跨国并购的新趋势与中国产业安全问题研究

3、跨国并购的新趋势与中国产业安全问题研究

无锡商业职业技术学院 王 靖

                   江南大学法学院  蔡永民

 

跨国并购是发展的大势所趋，是当代国际资本进入新行业、新市场的重要方式，也是进行产业结构转型的重要手段。跨国并购作为全球化经济发展的产物，对我国经济的发展有着积极影响是无庸质疑的。我国正处于经济的转型期，由于对跨国公司并购的实践经验缺乏，加之相关跨国公司并购的法律不完善，跨国公司并购中出现的新问题亟待我们研究。

一、跨国并购负面效应实证分析

(一) 近年来跨国公司在我国并购越来越频繁，外资在某些行业某些地区形成垄断的迹象也越来越明显。经济学家白津夫对《中国经济周刊》说，“本轮外资并购，跨国公司采取的手法往往是掠夺式和廉价式的。必须控股、必须是行业龙头企业、未来收益必须超过15%，这三点已经成为跨国公司目前在中国收购活动的基本要求。”[2]在如此不平等条款下完成的并购，其结果必然不仅是中国民族自主品牌和创新能力逐渐消失；国内龙头企业的核心部分、关键领域和高附加值部分被外资控制。而且外资在已对我国某些行业某些地区逐渐形成垄断的趋势。主要表现在：

一是跨国公司在并购中谋求绝对控股，形成了垄断的微观基础。近年来，跨国公司在并购投资中要求取得目标企业的控股权的倾向越来越强烈。据不完全统计，在近年来跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶集团的运做中控股70%，法国阿尔卡特公司持有上海贝尔的股份为50%十1股，荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份山51%增至80%，全球第一大啤酒制造商—比利时英博啤酒集团不惜以58.86亿元人民币的天价取得100%的控股权等等。与外资进入中国的初期不同，当时他们主要是为了获得投资收益，而近年来外资更希望通过控股以快速实施其全球战略经营布局，而将收益放在了下一步的考虑。一个明显的表现是现在外资对并购的条件越来越苛刻。在控股权、控制销售权及财务权、品牌使用权上，外商都提出明确的控制要求。特别是在控股权方面，表现得更为迫切，包括最初以参股、相对控股实施并购的跨国公司，现在也在谋求通过增资扩股实现绝对控股。这种控股并购在一定程度上为外资垄断中国市场奠定了微观基础。

二是通过系统化、大规模的并购方式，对部分行业实施了战略性控制。据商务部《2004跨国公司在中国报告》显示：在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，跨国公司子公司所生产的产品己占据国内1/3以上的市场份额。另据《中国产业地图2005-2006》（中国并购研究中心）一书指出，中国每个已开放产业的前5名都由外资公司控制，在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。

啤酒行业：60多家大中型企业只剩下青岛和燕京两个民族品牌，其余全部合资；

玻璃行业：最大的5家已全部合资；

电梯行业：最大的5家均为外商控股，占全国产量的80%以上；

家电行业：18家国家定点企业中11家合资；

大中小型计算机：75%为外商控制；

医药行业：20%为外商控制；

汽车工业：外国品牌占销售额90%；

感光材料行业：美国柯达于1998年仅出资3.75亿美元就实行在华全行业并购，2003年又收购了乐凯20%国有股，已占有中国感光材料市场至少50%的份额，富士公司对中国市场的占有率超过25%.[3] 跨国公司并购所造成的市场垄断已妨碍了市场公平竞争，对我国民族经济形成了强烈冲击，使国内企业相关行业的生存环境更为艰难，妨碍了我国经济的健康发展，已构成对我国产业安全的威胁。

(二) 跨国公司在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，已进入到对跨国公司禁止或限制的领域中，构成对我国产业安全和国家安全的威胁。由于我国外商投资产业政策立法较为滞后，专门性的跨国公司产业政策立法很长一段时间处于空白，有关跨国公司行业准入的规定多散见于一系列外商投资企业法律法规中，这导致了跨国公司在某些限制性行业进入太深，尤其是通过间接并购，进入到对跨国公司禁止或限制的领域中。如近些年跨国公司并购主要围绕以信息产业为先导，以金融业并购为核心进行并购，涉及领域包括：信息、金融、保险、电信、交通运输、商业零售、生物工程以及文化传媒等部门。虽然我国相继制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两部规章，它们对于促进我国外资产业布局的合理化和跨国公司结构的优化以及保护国家经济安全也确实具有重要意义，但是我国外资产业政策立法只是针对了新建这种增量投资方式，而不对跨国公司并购，尤其是跨国公司并购这种存量投资方式做出任何明确规定，不足之处显而易见。

（三）对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失。跨国公司并购过程中国有资产流失是一个越来越严峻的问题。通过近年来许多跨国并购案例分析，我国企业的国有资产往往被低估，特别是企业拥有的土地价值、营销网络、多年积累起来的商誉等被严重低估。探究这一问题的原因主要有：我国日前还是缺乏对跨国公司并购活动的法律对策及监督的有效机制；产权交易主体不明确；并购中对国有资产的评估缺乏规范，忽视国有企业无形资产的价值；资产评估过程不透明，私下交易多，缺乏公开公平的竞争机制；一些出售国有资产者急于求成，往往是利用并购的契机来筹集资金摆脱资金困境；地方政府官员也往往把外资并购中国企业作为重大政绩来鼓励、宣传，并出台相互攀比的优惠政策来促进外资并购，甚至在同等的条件下宁可让外资并购走，也不让国内资本进入。

（四）核心技术被外资控制，国有品牌不断消失。我国许多国有企业在多年发展中拥有了一批自己的核心技术，而在外资并购中我们往往以优质资产出资，导致并购后这些核心技术流失，企业的自主研发能力丧失。跨国公司并购我国的许多龙头企业不仅看重这些企业多年来在形成的齐备的技术人才队伍、完整的市场营销体系以及稳定的市场占领份额。同时另一目的是通过并购后引入国际品牌占领市场，扼杀被并购的企业品牌，直接减少竞争对手，达到国内品牌在市场上消失，进而形成跨国公司自己的品牌的垄断地位。如《中国经济周刊》得到的一份美国卡特彼勒公司在2003年提交给国内某企业的“投资合作意向书”中，卡特彼勒有如下要求：合资要在卡特彼勒全球战略下进行，并服从卡特彼勒的全球战略；卡特彼勒要求拥有品牌，强调全球一体化，限制使用原中国企业品牌；将把该企业建成具有能生产卡特彼勒产品技术的企业，成为其在中国的生产基地……卡特彼勒还同时宣布，要在中国投资100亿美元，建立既包括生产、采购，也包括物流、营销、金融的大公司。[4] 如果我国企业的核心技术被外资控制以及国有品牌的不断消失，就意味着我国将长期只能以廉价的劳动力+高能耗+高污染+低收益的模式处于跨国公司的最底层，即成为世界加工厂。从长远来看，将会使我国企业加大对外资的依赖程度，阻碍我国民族工业体系的独立建立和发展，使我国变成新的“经济殖民地”，从而危害我国民族经济的独立发展和经济安全。

除存在上述问题外，跨国公司在对我国企业进行并购过程中还存在诸如攫取资源、转移污染产业，并购相关方的权益保护，跨国公司缴付等问题。而在这些方面，我国现行立法要么是立法空白，要么是依然没有摆脱过于原则化、简单化、缺乏预见性和难以操作等问题。

二、规制跨国并购的法律路径

首先，尽快颁布我国《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，健全竞争法体系。《反垄断法》是现代市场经济的基本法律之一，是现代经济法的核心。我国发展社会主义市场经济同样需要反垄断法。从这一角度分析，《反垄断法》不仅有利于克服跨国并购的负面效应，而目还维护市场竞争秩序，将竞争和垄断控制在一个适度的水平。因此，西方国家的法律对跨国并购可能造成的不良后果进行了严格的防范，如美国的《反托拉斯法》规定，如果一家销售额或资产超过一亿美元以上的公司要收购一家销售额或资产超过一千万美元的公司须通知联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。并在《克莱顿法》中规定：公司间的任何兼并行为如其效果可能使竞争大大削弱以导致垄断，该兼并行为被认为是非法。[5] 德国《公司法》规定：跨国收购中，当收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局；当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。[6] 在加拿大，目前，任何超过2亿美元的并购协议都必须经过加拿大政府批准方可生效。例如从我国联想集团并购IBM的PC业务受到美国外国投资委员会审查，以及中海油并购美国尤尼科石油公司、海尔并购美泰公司等，均因美国政府干预而失败的事例可以看出，一直积极推动经济全球化和自由贸易的美国，对重点行业的并购和垄断也实行了严格的审查和限制，为保护本国的产业而建立有关限制性措施，给跨国公司对其并购造成困难。国家在制订《反垄断法》的同时，还应加快完善《反不正当竞争法》，以健全竞争法体系。在完善《反不正当竞争法》过程中，应考虑明确监督检查不正当竞争行为执法机关的组成、权限、活动程序、处理方式以及对于跨国公司并购中可能采用的商业贿赂、非法融资、恶意并购等不正当竞争行为也应在反不当竞争法中有所规定[7]。

其次，针对跨国并购在某些限制性行业进入太深的问题，我认为外资进入方式和深度要有明确的界定，要在服从国家利益的前提下考虑企业的商业利益，避免以牺牲长远利益为代价去换取眼前的或局部利益的行为。从产业领域看，国家要绝对控制军工、民航、石油、电网电力、煤炭、电信（不包括增值服务）等行业领域，禁止或限制这些行业领域的外商并购投资；在装备制造、航运、电子信息、有色金属、钢铁、化工等战略性行业和领域中，国有经济要保证较强控制力，因此要采取相应限制措施，不允许对这些行业“斩首”式并购，以保证这些行业的排头兵和重要骨干企业不被外资所控制；而一般性竞争产业，如轻工、轻纺、普通机械、商品贸易、餐饮服务、旅游等，利用跨国并购可以获得更多的发展机会，应是允许或鼓励外商并购投资的领域。

目前我国没有专门的外资并购产业政策，外商并购投资的产业准入主要依据《外商投资产业指导目录》，而其主要侧重于规范绿地投资。在产业准入方面，绿地投资和并购应有所区分。有些产业可以允许外资进行绿地投资，与国内企业公平竞争，但出于经济安全和对国内企业的保护，应加强规制外资并购；而有些产业可以允许外资进行并购，有效利用外国的资金和技术。

再次，健全资产评估制度，强化并购交易条件管理。外国跨国公司并购我国企业，造成我国国有资产流失情况屡禁不止的主要因素是我国资产评估制度的不健全。因此，我国应尽快建立、健全规范化的资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理，应在短期内建立、完善《产权交易法》，科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督，对并购进行强制性资产评估，加强立法工作，尽快制订和颁布《国有资产法》，建立健全国有资产管理体系，加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制，杜绝跨国公司并购中的国有资产流失。并明确国有资产的受益主体和责任主体。[8]在资产评估过程中，我国应采取科学的评估方法，重视对企业的商誉、工业产权、专有技术、土地使用价值、营销网络等资产的评估，加强对评估中介机构的监管，对评估中的恶意欺诈、故意压价、损害国家利益的行为应规定追究当事人的刑事责任。同时，在跨国公司并购的批准或审批部门在审查并购协议时，政府应强化对交易条件的管理，如对民族品牌的培植和维护；达到控股线时，应要求并购企业承担原有企业的负担、保证原有企业新技术开发以及高新技术的滚动转让等。

最后，完善法律制度，加大对自主创新和国有品牌的产权保护，引导其向国际化方向发展。由于我国大多数企业对未来市场竞争的认识不够，我国企业的整体技术水平比较低，自主创新能力薄弱企业对研发支出的投入不够，一直从事原始的OEM生产方式，仅靠贴牌生产赚取低廉的加工费维持企业的正常运行，企业生产的产品缺乏核心竞争力，在技术上处处受制于人。目前，中国虽已是世界第三大贸易国，2005年出口高达7620亿美元，但出口的产品绝大多数没有自己的品牌。据2006年国家知识产权局统计，目前中国拥有自主知识产权的企业仅为万分之三，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。因此，我国在加大对自主创新和国有品牌的产权保护方面，一是要完善现有的相关法律制度。例如，目前有关立法的保护客体是版权和相关权利、商标、专利（包括发明、实用新型和外观设计）、计算机程序和数据汇编、未披露的信息（即商业秘密），但不保护集成电路布图设计、地理标识等。[9] 我认为应在出台的《反垄断法》中对跨国公司并购后引入国际品牌垄断市场，扼杀国有企业品牌的行为作出限制性规定，对知名国际品牌的保护不能以恶意竞争并扼杀国有企业品牌为目的。否则，其仍然属于《反垄断法》规制的内容；二是政府要在保护、推动品牌国际化发展方面发挥积极作用。政府在助推品牌国际化时可以做到：建立健全商标专利保护体系，保护合法品牌生产企业的利益；净化市场环境，整顿市场经济秩序，严厉打击盗版假冒商标品牌等侵权行为，促进正当合法竞争；在财政、税收、政府审批、立法等方面对实施品牌战略特别是国际化战略的企业给予优惠；在进行政府采购时，优先考虑（国际化）品牌企业，以提高其知名度。同时，还要充分培养、发挥行业协会、企业协会的管理监督作用，通过行业自律组织加强对国内企业转让核心技术和国有品牌产权的监控，保证交易行为的公正公平。三是增强我国企业自主创新能力和品牌意识，提升产业整体素质。一方面我国产业普遍缺乏国际竞争力，已是一个不争的事实，形成这种状况的根本原因就在于，我国企业不能像日本、韩国企业那样，在引进外国资本和技术的过程中，积极培育提升自我开发能力，缺乏一种竞争意识和创新精神。与此同时，我国产业落后的原因与我国产业的整体素质较差也有关。因此，要果断调整对外经济发展思路，以围绕建设创新型国家、增强自主创新能力为中心任务，按照十六届五中全会的要求，切实把增强自主创新能力，作为科学技术发展的战略基点和调整产业结构、转变增民方式的中心环节。我国要提高产业国际竞争力，必须通过产业集成路径，必须要营造一个有利于促进集群企业技术进步的良好环境，把集群特有的传统文化与现代科技文化融为一个有机整体，激发企业实施技术创新的动力，建立和完善企业技术创新的运行机制，建设开放、协作、高效、快捷、规范、竞争有序的技术创新服务体系，充分调动科研人员的积极性、创造性，推动群内企业技术创新，另一方面，要提高品牌意识，注重品牌建设。企业间的竞争已进入了品牌竞争的时代，可以说，品牌是企业核心竞争力的最直接体现。但我国不少企业品牌意识淡薄、急功近利，为了引资而不惜无偿出让品牌，不注意保护和提升自己的品牌。新的竞争形势要求企业必须强化品牌意识，并注重提高产品、服务质量，塑造良好企业形象。只有提高核心竞争，注重品牌建设，才能提高产业素质，做大做强龙头企业。不但不会轻易被跨国公司并购，而且还能与其展开竞争，提升我国企业在世界的影响力和竞争力。

所以，对跨国公司在华并购，不但要在产业政策上进行限制，还必须从法律层面上积极应对，制定完善的法律法规，对跨国并购进行合法有效的审查和监管。

 

 

 

 

参考文献：

[1]赵炳贤著:《资本运营论》「m」，企业管理出版社，1997年版, 第169页

[2]王红茹：《跨国巨头中国展开廉价掠夺式并购》「J」，中国经济周刊 ，2006.02.

[3]中国产业地图编委会，中国经济景气监测中心编：《中国产业地图2005-2006》「m」，社会科学文献出版社 2006年12月 出版 , 第254页.

[4]王红茹:《跨国巨头中国展开廉价掠夺式并购中国经济周刊》「J」，2006.02.

[5]王为农:《规制基本法理—美国、日本及欧盟的反垄断比较研究》「m」.法律出版社，2001年版.第200页。

[6]段晓娟:《德国企业兼并法律制度及其对我国的启示》「J」.载人人复印报刊资料《经济法学、劳动法学》1999年第1期。

[7]朱怀念 王平:《外资并购国有企业的法律思考》「J」，现代法学，2000年第4期

[8]尹立，崔岩：《对外资跨国并购我国企业的法律规制研究》「J」，政法论丛，2006.4月第2期

[9]王裔华:《长三角区域投资法制环境建设研究》, 政府法制课题研究报告，2006年 第5期

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4、无锡地区非法集资类犯罪实证研究

——以无锡检察机关具体司法实践为视角

无锡市人民检察院  何洪辉

 

近年来，我国非法集资案件呈现出频发态势，这类案件涉及面广、涉案金额大、受害人数多、一般持续时间较长，已经成为影响经济发展与社会稳定的巨大问题。伴随着经济形势特别是金融形势的变化，经济安全与社会维稳工作面临着新情况、新挑战。本文以无锡检察机关具体司法实践为视角，对非法集资类犯罪的特点、危害、成因、难点及规制等问题进行实证研究。

一、当前非法集资类犯罪的现状、特点及处理情况

（一）现状

据统计，2009年至今，全市检察机关共办理非法集资案件61件141人，其中非法吸收公众存款案件59件137人，集资诈骗案件2件4人，前者占此类案件的绝大多数；非法吸收公众存款案件每年都发生数起，且今年以来呈高发态势，而集资诈骗案件近年来仅发生两起；非法吸收公众存款罪较集资诈骗罪涉案金额更大，受害人数更多。

（二）特点

2009 年至 2012年三年间，从无锡检察机关办理非法集资类案件的实际情况来看，当前该类案件主要呈现出以下特点：

1、社会危害大。首先，受害人数多，涉及地域广。以非法吸收公众存款案件为例，受害人合计达2400余人，且受害群体广泛，从下岗职工、离退休老人、农民和其他社会无业人员，到企事业单位职工等，几乎涵盖了社会各个阶层。犯罪嫌疑人活动范围扩大，跨区域犯罪增多，有的犯罪涉及几个甚至十几个省市。其次，涉案数额大，损失后果重。此类案件涉案金额巨大，少则二三百万，多则接近千万，且赃款大多被挥霍或去向不明，案发后大部分资金难以追回，造成严重的经济损失。第三，社会影响恶劣。非法集资活动通过高收益、高回报等诱惑甚至蒙蔽欺骗等方式吸收公众资金，将集资参与者的合法财产置于高风险之下。一些违法犯罪分子采取拆东墙补西墙、用后来吸收的资金支付先前吸收资金的回报，给集资参与者编织了一个巨大的投资陷阱。许多违法犯罪分子任意挥霍、浪费、转移或非法占有集资参与者的合法财产，给广大集资参与者造成严重经济损失，有的甚至倾家荡产、血本无归。

2、犯罪行为的欺骗性和隐蔽性较强。犯罪分子为获取公众钱款使用的手段多种多样，有些涉嫌犯罪的公司，工商执照、税务登记、司法公证样样俱全，为其从事的经济犯罪活动披上了“合法”的外衣，具有很强的蒙蔽性，有的甚至以金融机构名义或是打着政界人士、知名企业的旗号进行，误导群众的判断，骗取群众的信任，具有很强的欺骗性。从手段上看，一些非法集资行为“借鉴”了非法传销活动的方式，分层设立“分公司”、“代理站”、“推销员”，上下形成网络，按“业绩”提成；有些非法集资者很少直接采用“集资”名义，而是创造像会员证、招商、储备金、海外公司原始股等名义进行集资。从资金流动方式上看，出现了犯罪分子让异地投资者在当地使用银行卡存钱、取钱的现象，这种支付方式使大量资金流动难以被发现，不易引起外界的关注；从犯罪组织形式上看，他们通常采用封闭式培训、授课的方式给参与者"洗脑"，幕后组织者在异地遥控，从而增加了相关执法部门获取其违法犯罪证据的难度，使犯罪行为更具隐蔽性。

3、以高息、高回报率为诱饵，诱惑力和煽动性强。吸揽存款者无一例外的以高息或高回报率为诱饵，通常以高于银行几倍甚至几十倍的利率或是极高的回报率来诱惑和煽动公众参与集资活动。一部分先期投资者得到了好处后一方面加大自己的投资量，另一方面动员亲朋好友加入投资者行列，从而形成一张网，犯罪分子往往在很短的时间内就能够聚敛呈几何倍增长的非法集资款。

4、案件“潜伏期”长，侦破难度大，经济损失较难挽回。犯罪活动又往往是从小额资金的聚拢开始，进行滚雪球式的发展，而犯罪分子目的是放长线钓大鱼，在其犯罪活动初期，能及时兑现所承诺的高息或者其他利润，不会导致案发。随着其资金的不断消耗和资金链的断裂，犯罪事实逐渐显露出来。但这一过程往往需要很长甚至几年的时间。执法机关要投入大量的人力、物力和财力，追捕犯罪嫌疑人，收集账目和证据，追缴赃款赃物，并且事后介入的滞后性，往往很难挽回投资者的经济损失。

5、投资人风险意识淡薄。相当一部分人逐利投机心理较强，幻想“一夜暴富”，加之法制意识淡薄，风险意识不强，不能正确辨别合法与非法的界限，为犯罪分子提供了可乘之机。由于社会公众对此类犯罪的社会危害性认识不足，即使发现有熟人参与吸储，也不会主动报案，这也会给打击犯罪带来一定的被动。

（三）处置措施

针对此类犯罪涉案人多、数额较大、受害人多的特点，无锡检察机关始终把维护稳定作为工作目标，坚持一手抓打击，一手抓疏导，较好地稳控了群众情绪，遏制了事态的蔓延，没有发生重大涉法信访或群体性事件。

1、及时介入，从快批准逮捕犯罪嫌疑人。非法集资类犯罪由于案发突然，被害人或将矛头指向司法机关和政府，如不及时对嫌疑人采取措施，极易引发嫌疑人逃离或造成群体性事件，激化矛盾。对此，检察机关在案发后迅速成立“应急行动小组”，在得到公安机关的通报后，第一时间赶赴现场，与公安干警一起了解核实情况，及时控制相关人员，构成犯罪的，从快批准逮捕犯罪嫌疑人。

2、引导取证，准确打击涉众型经济犯罪。办理此类犯罪一要体现及时性，二要把握准确性。检察院将此类案件列入“急案”，派出办案能力强、精通经济型犯罪的检察官，在侦查、批捕、起诉阶段全程跟踪，前期主要是介入引导侦查，指导侦查机关重点确定侦查方向，围绕所适用的法律全力收集、固定证据。如2012年1月，江阴某科技有限公司因为资金链断裂，众多债主前往讨债可能引发群体性事件，检察院接报后，立即指派两名资深检察官参与调查，指导公安机关从非法吸收公众存款的方向集中力量调查、取证，最终查明其通过购买原材料、周转资金等名义，采用出具个人借条的形式，先后向30余人非法吸收存款达人民币5亿余元。

3、灵活方法，及时遏制犯罪确保稳定。打击此类犯罪始终考虑社会效果，一方面积极配合公安机关和政府部门一起做好当事人的“释法”疏导工作，并在处理后续问题方面出谋划策，在办理蔡正新案时，就如何挽回被害人经济损失向公安机关、镇政府提出了债权换股权等建议。另一方面灵活采取强制措施。对相关犯罪嫌疑人捕与不捕，根据案情和维护稳定的需要灵活作出。再次是向相关部门提出检察建议，办案中针对相关部门管理不力、金融机构监管不到位等问题，及时发出检察建议，帮助其完善制度、强化管理、防范犯罪。

二、非法集资类犯罪的成因

结合非法集资类犯罪的现状、特点及发案规律，我们总结出以下几点此类犯罪的成因：

（一）社会闲置资金增多，投资渠道相对狭窄。随着经济的发展和人民收入的提高，群众手中的闲散资金日益增多，理财意识进一步增强。传统的银行储蓄方式虽然安全，但利率低，已不能满足投资增值的需要，大量民间游资需要寻找投资出路。而目前我国投资渠道还较单一，股票证券、银行个人理财、保险等正规资本市场的投资品种较少。同时，普通群众缺乏基本的金融投资常识，既难以进入正规的资本市场，又对资本市场的风险性存在顾虑，他们迫切寻求一种既有高收益又可以稳定保值的投资方式。非法集资的犯罪分子正是利用了群众的投资需求，编织各种名目，以高利息、高回报、低风险为诱饵，非法吸收或骗取受害人资金。

（二）投资人逐利投机心理强，风险意识淡薄。我国正处于经济社会转型期，贫富差距进一步分化，相当一部分人逐利投机心理较强，幻想“一夜暴富”，加之法制意识淡薄，风险意识不强，不能正确辨别合法与非法的界限，为犯罪分子提供了可乘之机。在此类犯罪案件中，受害人多为企业退休人员、下岗职工、农民等低收入人群，受自身条件的限制，缺乏一定的谋生技能，但又求富心切，在趋利投机心理支配下，投资行为往往缺乏理性，忽视投资风险，以致上当受骗。有人虽然感觉到了集资行为的反常迹象，但在高利的诱惑下，仍心存侥幸，冒险投资，甚至有少数人明知是投资陷阱，仍不惜冒险一试深浅，在获得早期优厚的“提成”或利益回报后，拉拢说服他人投资，结果害人又害己。

（三）职能部门监管乏力，执法监管配套机制不健全。此类犯罪活动环节多、过程长，涉及工商、税务、金融等诸多部门的职能管辖，不可能不露出蛛丝马迹，但由于相关职能部门在金融监管、企业注册登记监管等方面存在漏洞，部门间未形成紧密协作关系，尽管一些犯罪活动在早期就显露了反常迹象，但往往不能及时做出反应，致使涉案范围进一步扩展。如2003年颁布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》将大额交易限定在10万元，将自然人银行账户频繁进行现金收付且情形可疑，或者一次性大额存取现金且情形可疑、短期内相同收付款人之间频繁发生资金收付，且交易金额接近大额交易标准均认定为可疑交易。但在实践中，虽然此类案件犯罪分子吸收的巨额资金往往是通过银行走帐的方式进行的现金交易，资金进出频繁且大额交易多，但并未引起银行的注意，对应当确定为可疑交易的行为没有及时审查，导致对非法吸收公众存款罪的预防不力和查处不及时，从而放纵了该类犯罪。另外，该类犯罪多数都是通过民间借贷形式实施的，而目前对民间借贷交易缺乏有效监管，在犯罪前期即使发生了一定损失，表面上只是表现为借贷纠纷，相关部门也未能予以重视，为及时监管造成了困难。

（四）打击滞后，惩治方式相对单一。由于此类案件犯罪手段较为隐蔽，目前案件线索发现机制尚不健全，打击犯罪存在一定被动性，实践中对该类犯罪行为往往不能及时发现。加上社会公众对此类犯罪认识不足，即使有熟人参与吸储，也不会主动报案，导致对该类犯罪的打击主要还是依靠案发后公安机关侦查、追究刑事责任的方式处置，方式单一。同时，因为公安、司法机关的打击处理有一定的滞后性，能为群众挽回的损失十分有限，从而对该类犯罪的惩治力度也受到一定的影响。

三、非法集资类犯罪法律适用的疑难问题

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院于2011年1月4日颁发了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释))》)。该《解释))第一条第一款规定，成立非法集资需同时具备4个特征要件，即:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该4个特征可以简单概括为非法性、公开性、利诱性和社会性。[1]应该说，《解释》的规定对于非法集资类犯罪的法律适用确实提出了具有操作性的标准。理论及实务界对非法集资类犯罪的理解认定及防治对策一直进行着不懈探索，并取得丰硕成果；各地对此类犯罪的打击也取得明显成效。但不可否认的是，在司法实践中，由于非法集资类犯罪涉及面广、欺骗性强、时空跨度大，加上表现形式较为复杂，罪与非罪、此罪与彼罪认定困难，处置起来难免会遇到许多疑难复杂问题。

（一）管理问题

1、金融监管机制不完善。首先，我国的金融监管法律制度产生于高度集中的计划经济下,管制色彩颇为浓厚,金融体制改革落后于经济体制改革的步伐,导致金融制度供给不足。其次，过低的贷款利率会加剧资金供求之间的失衡。在市场的资金供给小于资金需求,资金短缺情况下,政府会通过国有银行加强对稀缺资金的信贷配给,以扶持国有企业。而中小企业资金缺口仍然存在,这种需求催生了非法集资现象的出现。除此之外,在通货膨胀时期,实际存款利率为负，会使居民持有金融资产所得到的不是报酬,而是损失。这一方面抑制了人们在正规金融系统的储蓄意愿,使得正规金融系统的资金来源不足,另一方面使得非法集资的高利率变得更加具有吸引力,从而增加了非法集资系统的资金来源。再次，在实体经济快速增长情况下,金融体系面临的制度障碍还表现为:在从计划导向到市场导向的经济转轨过程中,现有的正规金融体系不能满足大量的对新的金融制度服务的需求；我国资本市场不发达、少层次性、缺乏丰富的金融工具；股票市场对所有的企业制定了统一的上市标准,没有适合非国有企业上市融资的子市场；债券市场发行企业债券受到发行主体和发行规模两方面的限制。[2]最后，工商、税务、金融等诸多职能部门在金融监管、企业注册登记监管等方面存在一定漏洞，往往不能及时发觉犯罪苗头并加以管控。金融监管机制的不完善，加上相关职能部门监管不到位，容易导致非法集资类犯罪频发、多发。

2、某些行政执法机关处置非法集资力度不足。地方政府的高度重视，对于非法集资案件的查办和处理具有积极意义，但现实中还存在某些行政执法机关处置非法集资力度不足的问题。比如，某些集资案件中集资参与人受损失较大，可能会通过集体上访、集会等方式向政府施压，提出不合理、不合法的要求。行政执法机关出于安抚集资参与人、维护社会稳定的考虑，有时会对案件处理作出一些不合理、不合法的具体指示，干预案件的正常办理。这种临时性应对措施由于只关注于解决当前问题，造成了明显的弊端，有时甚至激发了集资参与人采取集体上访等不正当渠道以获取不合理利益的期待。

（二）查处问题

1、发现苗头难。非法集资形式多样，欺骗性较强。早在1999年，中国人民银行在其发布的《关于进一步打击非法集资等活动的通知》中就归纳了七种主要非法集资形式。2000年，国务院法制办进一步总结出四大类、十二种非法集资类型。当前，非法集资已从直接吸收公众资金演变为形式多样的产品销售活动、生产经营活动。同时，非法集资从发展实业为名转向投资理财、期货交易等虚拟经济形式。参与者则存在“击鼓传花”心理，在犯罪嫌疑人尚未完全失去兑付能力前一般不愿意主动报案。因此，发现非法集资线索较为困难。

2、调查取证难。由于此类案件事实错综复杂，被害人数众多，且地域分布广泛、时间跨度长，很多是现金交易，加之资金多次循环，手续不全，财务不清，犯罪嫌疑人又往往采取各种措施对抗司法机关的调查，大量涉案款的使用情况及去向无法查实，司法机关面临调查取证工作强度大、犯罪事实查清难等重重困难。

3、认定工作难。非法集资往往以合法的形式为外衣，一些非法集资活动最初表现为民间借贷，特别是在民间金融相对活跃的地区，大量社会资本流入民间融资中介机构牟取暴利，游走在法律的边缘。在案件办理过程中，一些问题的认定往往困难或有争议。一是特定对象和社会不特定对象难区分。特定对象通常界定在单位职工、亲属、朋友等，但亲属、朋友这些词汇有极大的伸缩性。二是集资性质认定难。现有法律及相关司法解释对于“不特定公众”、“非法占有目的”等犯罪构成要件的认定标准规定较为模糊，司法实践中难以形成统一认识。如实践中大多数非法吸收公众存款案件是以“口口相传”的方式逐步向不特定人扩展的，这种形式是否属于司法解释规定的“向社会公开宣传” 的行为，在实践中存在较大争议。再如，“集资诈骗罪”的构成要件是“以非法占有为目的”，而目前很多集资者都以“生产经营”为由，或多或少具有种植业、养殖业基地或厂房和生产线等实体。最初的表现通常为民间借贷，从集资到发案都有一个从“良性”逐渐演变成“恶性”的过程，在资金链还未完全断裂之前其性质很难界定。

4、处置追账难。非法集资具有涉及群众多、时间跨度大、异地作案等特点，给非法集资的处置带来一定难度。一方面，由于公安机关的介入存在滞后性，造成查封扣押资产往往与集资款数额相差很大。另一方面，犯罪分子在骗取群众资金后，往往迅速转移、隐匿甚至大肆挥霍，在参与者损失惨重的情况下，易引发群体性事件。按照1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，参与非法集资造成的损失由参与者自担，所以现实中一些非法集资活动败露后，受害者频繁上访。　

（三）防治问题

1、预防难。 非法集资往往以合法的形式为外衣，一些非法集资活动最初表现为民间借贷，特别是在民间金融相对活跃的地区， 大量社会资本流入民间融资中介机构牟取暴利，游走在法律的边缘。 但是，由于目前对民间融资的监测、规制尚缺乏有效的手段，预防非法集资存在一定难度。

2、预警难。大量民间闲置资金的存在和投资渠道的相对狭窄,为非法集资活动提供了“土壤”,下岗失业人员或中老年人为对象又成为非法集资中的绝大多数,这部分“弱势群体”政策观念淡薄,金融知识欠缺,对非法集资的性质难以辨别,极易上当受骗。即使提出预警信息,仍然有人执迷不悟,甚至以为影响了他们的发财之路。[3]

3、化解矛盾难。实践中由于此类案件赃款赃物的追缴情况不理想，实际追赃比例偏低，致使众多被害人受损，容易激化社会矛盾。一方面犯罪分子多以现金方式转移赃款，大量赃款去向难以查明，追赃困难，被害人损失难以挽回；另一方面，由于证据收集较难，往往导致因证据不足或不充分而对犯罪数额就低认定的情况，引起受害人不满。另外，目前我国刑事被害人及社会救助制度尚不完善，被害人即使通过救助途径得到一定的补偿，也只是杯水车薪，在没有其它索赔渠道的情况下，被害人往往集结到各级政府上访，寻求政府救济，或采取堵塞交通等方式，给政府施加压力，容易出现越级访、告急访，引发群体性事件，从而增加政府的维稳压力。

四、非法集资类犯罪的规制

对于非法集资类犯罪，我们一方面要加强监管、规范引导、疏堵结合，为民间资本解决投资渠道缺乏的问题，为民营企业改变融资渠道缺乏的现状，另一方面要严厉打击非法集资类案件的犯罪分子，以打击促防御，以切实维护广大群众的合法权益。

（一）加强管理，拓宽投资与融资渠道，强化金融机构内控机制。通过放宽对中小企业的信贷限制、加大对重要客户的跟踪观察等一系列创新措施，从源头上预防非法吸收公众存款案件的发生。

1、深化金融体制改革，降低金融抑制

从长期来看，打击非法集资“疏”胜于“堵”。一是鉴于民间融资的区域性特征，应加强地方政府对民间金融的监管力度，探索金融管理部门和地方政府相结合的双线监管模式。二是要逐步放松民间资本进入银行业的准入门槛，大力发展小额贷款公司、典当行、村镇银行等融资主体，进一步放宽民间资本设立产业投资基金、参股金融机构等方面的政策限制。三是要有序推进利率市场化改革，使资金价格能够真实反映市场供求，引导社会资金主动投向正规金融体系。四是拓宽个人、单位自有现金的保值、增值渠道，积极引导资金流向。有关金融机关和部门要及时加以引导，扩大和规范投资渠道。五是强化金融机构内控机制。金融监管机构可以通过放宽对中小企业的信贷限制、加大对重要客户的跟踪观察等一系列创新措施，使中小企业不需要从民间非法融资，使群众不愿意把闲置资金出借给非法融资主体，使资金配置不能够游离于金融监管之外，从源头上预防该类案件的发生。六是加大日常监管力度。监管部门应加强对非法集资的监测预警，及时进行风险提示，通过监督检查、群众举报、媒体披露等渠道搜集信息，将非法集资违法犯罪活动消灭在萌芽状态。

2、政府调整应对非法集资犯罪问题的做法。对于案件的具体认定和处理，应由司法机关根据相关法律法规的规定和案件具体情况，依法独立办理，政府不能直接参与其中。如果存在可能影响社会稳定的情况，行政执法机关应依法履行职责、做好相关工作，但不能违法干预。对于非法集资参与人的不合理要求，必须坚持原则、明确拒绝。政府在应对非法集资犯罪方面发挥的重要作用主要有:做好宣传工作，通过及时有效的宣传把相应的准确信息传递给公众，帮助公众作出理性判断；对司法机关打击处理非法集资活动提供必要激励和经费，在装备、人力、办案环境等方面给予实际的支持。

3、进一步完善工作机制，加强部门间的协调力度。一是进一步明确联席会议办公室和地方金融办的工作重心，以统一领导和有效协调各方力量。二是完善相关统计分析制度，建议由联席会议办公室牵头，对各年度非法集资案件进行统计分析，并将分析结果在成员单位之间共享。三是加强监测预警，不仅需要建立健全群众举报、媒体监督等信息渠道，而且各行业主管部门和监管部门要定期开展排查，工商部门要加强对企业的日常监管，金融部门要加强可疑交易线索调查和风险预警。四是在落实行业主管和监管部门一线把关职责的同时，赋予其相应的处置权限，前移处置关口。

（二）加强法制建设，提高打击非法集资类犯罪的能力。

1、加强立法建设，正确界定民间融资的法律地位。当前，《证券法》对证券的界定较为狭窄，对所有未经批准的融资活动都简单地采取一律取缔的方式，无法应对大量合理的融资需求，无法为民间金融的合法化预留空间。另一方面，需要适时出台诸如《放贷人条例》、《反高利贷法》等法律法规，从法律上明确民间借贷与非法集资的法律界定、行为规范、利率区间、抵押担保、纠纷处理等，为民间借贷构筑一个合法规范的经营平台。

2、出台司法解释，对非法集资犯罪的认定处罚和后续处理作出明确规定。具体来说包括: 明确非法吸收公众存款、集资诈骗罪等非法集资类犯罪的构成要件；认定集资诈骗罪的具体标准和要求( 如对于尽管返还过部分利息，但从总体看不具备全部返还能力，只是借新还旧形式的集资活动，应认定为集资诈骗罪)；追缴的赃款应全部予以没收，一律不发还非法集资参与人；明确跨区域实施非法集资活动的案件管辖问题，防止司法机关以管辖为理由拒绝查处此类案件等等。

3、进一步加大打击力度，加强社会舆情研判。一是要提前介入侦查、引导取证工作，尽可能在侦查环节解决好案件的定性、证据的收集和固定等问题，为起诉、审判工作打下良好基础。二是要贯彻宽严相济的刑事政策，提升办案的综合社会效果。对于那些主观恶性深、罪行严重、社会危害性较大的案件，应当依法从严处理,有效震慑犯罪分子，真正起到处置一个、打击一批、教育一片的效果。同时，对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，要区别对待，当宽则宽，力求实现法律效果和社会效果的有机统一。三是要充分发挥检察建议的作用，对办案中发现的问题，进行深入分析，研究对策提出建议，协助、督促相关部门完善管理制度，堵塞漏洞，预防该类犯罪的发生。四是加强分析研判，对该类犯罪中反映出来的社会管理方面的风险源点和不稳定因素，及时向地方党委、政府报送风险研判报告，促进加强社会管理，从源头上遏制该类犯罪的发生和扩散。

（三）积极防治，提高群众的法制、风险意识

1、进一步加强风险评估。司法机关应联合相关职能部门，密切关注股权投资、资本运作、融资性中介等行业，重点加强涉众类经济犯罪风险评估。针对集资诈骗、重大非法吸收公众存款以及利用传销和互联网进行的非法集资犯罪；因非法集资延伸出的高利转贷、贷款诈骗等犯罪；因非法集资诱发的非法拘禁、绑架、故意伤害等暴力、涉黑犯罪，做好风险评估工作。对小额贷款公司及其他企业的资本运行开展隐患排查工作，梳理排查出上述行业在借贷、投资等方面存在的风险隐患，向相关企业及时提出防范对策建议。

2、进一步强化预警防范。建立健全民间投资风险防范和预警机制。联合公安部门，参与非法集资专项整治行动，与人民银行、银监、工商等相关职能部门联系，尽快明确民间资本市场信息采集机制，建立民间金融风险预警机制和风险处理机制，将民间金融纳入监管体系之中，降低民间金融风险。

3、加大舆论宣传工作，增强人民群众防范风险意识。司法、政府、金融等部门要充分利用巡回审判、法律宣讲、专题讲座等形式多样的宣传工作，将典型非法集资的方式、特点、鉴别方法等及时告知广大群众，使人民群众明白非法吸收公众存款行为与民间借贷、商业交易的区别，切实增强群众的法制意识、风险意识，引导建立理性的投资理念，提高识别非法集资行为的能力，增强参与非法集资的风险自担意识，自觉抵制非法集资活动。大力开展金融知识进社区、进农村等活动，加快金融知识普及，帮助群众树立正确的理财观念。同时，建立非法集资举报奖励激励制度，发动广大群众积极举报非法集资活动线索，充分发挥社会力量的监督作用。