行政强制和解制度初探

行政强制和解制度初探

无锡工商局滨湖分局   陈晓艳、马平海

 

传统理论通常认为行政强制和解不得在行政领域实施，然而随着行政自由裁量权的出现，笔者认为行政权在一定条件下可以自由行使，本文具体阐述了行政强制中执行和解的理论依据、和解的可行性、行政强制和解中需要遵循的原则以及和解的效力等问题。

一、行政强制和解的概念及特征：

对行政强制的和解问题的分析和探讨离不开对行政强制的准确把握，因此，有必要先对行政强制进行界定。

和解制度在民事司法中应用较为广泛，但是在行政法领域由于其自身的特殊性和传统理论认识的局限，在行政法中很少涉及到和解制度。行政强制和解实际上是将和解方式应用于行政强制中，为行政强制增加一种全新的实现途径。对于行政强制，是指为实现行政目的，行政机关对相对人的财产或者人身采取的强制措施，因此可以将行政强制和解定义为：为实现行政目的，行政机关不是直接对行政相对人的财产或人身采取强制措施，而是在不损害公共利益和其他人利益的前提下，通过双方在自愿基础上达成的和解协议来实现行政目的一种具体行政行为。我们知道，行政行为是职权性行为，是一种单方行为，并且具有执行力和确定力，行政相对人并没有讨价还价的余地，因此，在行政强制行为中强制仍然是原则，和解只是行政强制的一种补充和例外，它并不是行政强制的原则。行政强制和解的特点主要有三点：第一，行政强制和解必须具有合法性。行政强制和解要有明确的法律依据，同时也要符合法律的规定，第二，行政强制和解具有自愿性。这里的自愿主要是指行政相对人的自愿，因为在行政行为中双方地位的不平等是客观存在的，因此，违背行政相对人意愿的和解就不是行政强制和解，第三，行政强制和解是有限的。行政强制和解的适用受到严格的法律限制，和解在行政强制中并不是普遍适用的。

二、行政强制和解的理论基础

（一）行政强制和解的政治理论基础

20世纪90年代，一种新的民主理论开始在西方政治学界兴起，那就是协商民主理论。协商民主理论强调公民的民主参与权以及公民对于维护公共利益的责任。1980年约瑟夫在《协商民主：共和政府的多数原则》中，首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与而反对精英主义的宪政[1]。在中国，经济利益逐渐多元化，各种组织、团体不断涌现，为协商民主在各个社会领域的发展创造了条件，各种民主座谈会、交流会、听证会都体现了协商民主，并且利用网络等各种资源积极征求广大人民群众的意见。对于关系国计民生重大经济项目更是公众参与和公众意见作为自己决策的基础。在构建和谐社会的今天，我们更需要提倡协商民主，努力化解各种矛盾，促进社会的和谐发展，因此，协商民主理论为行政强制和解制度提供了政治理论基础。

（二）行政强制和解的法治理论基础

实际上行政权的不可处分性这一行政强制和解的障碍，是在十九世纪末二十世纪初才慢慢被破除的，也是在这一时期，契约自由理念开始逐步向行政法方面渗透。现代行政主要是自由裁量行政，自由裁量领域的存在，为契约自由的移植提供了肥沃的土壤，而契约自由理念又为自由裁量行政提供了依据。[2]现代行政已从权力行政、命令行政转向合作行政、参与行政、服务行政，在行政管理手段上除了传统的行政命令外还需要依靠契约手段，各国在行政管理活动中行政契约手段的采用已经表明契约自由精神的渗透。传统的行政功能以命令、服从为显著特征，行政相对人没有意思表示的自由，整个行政行为都呈现着单向的运行模式，它极大的抑制了行政相对人积极性、主动性的发挥。而行政契约制度的产生无疑深刻地改变了这一状况，行政行为由单向性向双向性转变，沟通与合作代替了简单的命令与服从，因而在一定意义上契约自由精神已经开始与行政理念结合。[3]行政法自身的发展要求我们对契约自由精神给予足够的重视，而将行政法缺乏的契约自由精神补充进来本身也是行政法法的任务之一。

三、行政强制和解的可行性

行政强制和解的最大障碍源自传统行政法学理论，因为它和传统理论中行政权不可处分性及行政行为的效力规则是相违背的，因此，行政强制和解必须扫清传统理论中的这两大障碍。

一方面，从公权力的本源是私权、公共利益的维护、行政裁量权的存在及其行使来看，公权力是可以处分的。这是因为：第一，国家的公权力来自于公民私权利的让渡，国家公权力的运行应该体现公民的意愿，随着经济社会的不断发展，公权力在维护公民利益的前提下可以处分；第二，从行政裁量权的存在与运用来说，行政权在一定范围内是可以处分的，第三，从行政权行使的目的来看，行政权可以在公共利益范围内进行处分。行政关系实际上就是一种公共利益与私人利益的关系，但是，这两种利益不完全是对立的，行政机关实现职能并不排斥相对人在行政关系中追求其自身的利益，在行政法的实施过程中进行利益交换，既有利于公共利益的维护，也不妨碍私益的实现。[4]

另一方面，从行政行为的效力规则来看，和解制度与行政行为的公定力、确定力、执行力、拘束力之间并不矛盾，这是由于：第一，和解并不会损害公共利益，而公定力又是基于公共利益目标而产生的，因此，和解制度与行政行为的公定力并不相浡，公定力并不能排斥行政强制和解的存在，故和解制度与行政行为的公定力并不矛盾；第二，确定力的目的是为了使权利和义务关系确定，减少纷争及解决纷争的成本，从而实现行政目的，而和解制度也是为了使义务尽快履行，提高效率以更好的实现行政目的，所以，和解制度与确定力之间并不矛盾；第三，行政行为具有执行力不是意味着一律要强制执行，并且执行力的表现形式也是多样的，用和解的执行方式同样是执行力的体现。第四，拘束力是对行政主体和相对人而言的，通过和解达成的和解协议对双方而言同样是具有拘束力的，何况这种拘束力的变动是有益于行政目的的实现的，故和解与行政行为的拘束力也不存在矛盾的。

综上所述，行政强制的和解从理论上来讲是可行的，具有操作性，无论是传统理论有关行政权不可处分性还是行政行为的效力规则，都不能成为行政强制和解理论的障碍。

四、行政强制和解应该遵循的原则

行政强制和解的原则需要结合行政强制和解的目的、自身特征和我国行政法的基本原则提出来，既要体现行政法的一般原则，同时也要突出行政强制和解的特殊性。

（一）行政强制和解的合法性原则

合法性原则是行政合法性基本原则在行政强制和解制度中的体现，也是整个行政法领域的基础性原则和灵魂。行政合法性原则的内容主要有下列五项：第一，行政主体的行政职权由法律设定并依法授予，即职权法定。第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守法律规范，第三，行政主体的行政行为违法无效，第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任，第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须受人大的监督、行政监督和司法监督。[5]因此，行政强制和解也必须严格依照法律的规定来执行，不得违反法律的规定，否则就要承担相应的法律责任。通过协议实现行政目的，并不是要放弃行政权，而是在法律允许的情况下，并且在不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的情况下，依法采取和解的方式以便更好的实现行政目的。

我国的合法性原则越来越支配和约束着我国各种行政法律制度，同时，随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我国行政法上合法性原则的内容也会不断的得到充实。

（二）行政强制和解的自愿性原则

和解的基础就是双方当事人意思自治，因而行政强制和解也要遵循自愿性原则。行政强制和解应当由行政相对人申请或者行政主体依据各方利益的衡量提出和解的方案，但最终要取得双方当事人的同意才行，特别是取得行政相对人的同意，要就坚决杜绝“以权压人”情形的出现，要坚决维护行政相对人的意愿。其实，行政强制和解的目的就是想通过给予行政相对人表达自己意愿的机会，使得双方能够通过相互协商的方式和平的解决问题、实现行政目的。因此，在这一过程中，最为关键的是保障行政相对人真情实意的表达，也就是要确保行政相对人行为的自愿性。如果和解不是行政相对人的真实意愿，那么行政强制和解也就失去了本意，很可能成为行政机关滥用职权的新手段，影响将会是恶劣的，因此，为了保障行政相对人意愿的表达，法律要规定行政机关违法行使职权的法律责任，以及违背相对人意愿的协议的效力。

（三）行政强制和解的有限性原则

和解是行政强制执行中的一种有效方式，但并不是所有的行政强制行为都适用和解，行政机关所行使的是国家赋予的权力，如果广泛的运用和解，难免会造成对公权力的滥用，这与我们国家的法治理念也是相背离的。我们前面说过，行政强制和解只是行政强制中的例外和补充，不可能成为一种原则，只能适用于部分行政强制行为，应限于行政机关拥有自由裁量权的情形，并且要严格依法进行。行政强制执行和解的范围要有法律的明确规定，这样一来，和解制度才具有可操作性，也才有针对性，才能更好的发挥其作用。另外，如果将和解制度大量引入行政强制执行中，在一定程度上会降低行政效率，所以从行政效率的角度考虑，我们的行政强制和解也应该是有限的。

五、行政强制和解的法律效力

前面已经对行政强制和解进行了界定，在理论上对其可行性进行了分析，并阐述了行政强制和解应当遵循的基本原则，接下来，笔者对行政强制和解的效力进行探讨。

（一）和解协议的性质

行政强制执行的和解是行政主体为实现行政目的的一种具体行政行为，它既不同于民事合同，也不同于行政合同。在行政强制执行中，主体之间不平等，也不是为了公共利益，在行政强制和解的过程中行政机关握有主动权，也就是说，行政机关一方面充当协商的一方当事人，同时又是审查的主体，拥有最终的决定权。因此，在行政强制执行中达成的这种和解协议是一种特殊协议，它是在具体行政行为过程中，当事人在行政机关同意的情况下与其达成的一种履行协议。

（二）和解协议效力

讨论行政强制执行中和解协议的法律效力，实际上就是要讨论行政强制执行中所达成的和解协议有没有执行力的问题，即和解协议能否成为行政机关强制执行的法律依据。

在行政强制执行中的和解过程中，和解是双方合意的结果，和解协议作为当事人与行政机关之间达成的一种特殊的履行协议，在没有第三方参与协商的时候，例如在法院的见证下，那么和解协议就只能是对当事人双方具有法律效力，双方当事人要本着诚实信用的原则履行协议的内容，但它不能成为行政强制执行的依据。与诉讼中的和解相比，行政强制执行中的和解既没有第三方的参与，也没有一个明确的、令人足以信赖的协商程序，和解只是在当事人和行政机关之间协商进行，难以产生具有执行力的基础，因此和解协议也不能成为行政强制执行的依据。

终上所述，行政强制执行中所达成的和解协议是一种特殊的履行协议，它并不能成为行政机关执行的依据，不具有执行力。因此，当行政相对人逾期不履行和解协议时，行政机关就可以直接恢复强制执行，以确保行政目的的实现。

                                    

 

参考文献：

[1]陈剩勇：“协商民主理论与中国”，载《浙江社会科学》2005年第1期，第28页。

[2]张泽想：“论行政法的自由意志理念--法律下的行政自由裁量、参与及合意，”马怀德主编《中国行政法的崛起—朱维究教授六秩华诞贺寿文集》，北京大学出版社2005年1月第1版，第57页。

[3]杨勇萍，李继征：“从命令行政到契约行政—现代行政法的功能新趋势”，载《行政法学研究》2001年第1期，第7页。

[4]裴娜：《论行政强制执行中的执行和解制度》，载《盐城师范学院学报》2006年第4期。

[5]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年2月第2版，第60—61页。

[6]参见余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年第1版。

[7]参见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2005年第1版。