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行政诉讼中规范性文件附带审查程序探索

时间:2017-02-17 [ ] 浏览次数:

  无锡市中级人民法院行政庭  卢文兵

 

  摘  要:新行政诉讼法第53条创设了对行政规范性文件司法审查制度。但是关于规范性文件审查的具体程序,法律及司法解释未作规定,理论观点有争议,实践操作不一致。本文以全国各地法院审查案例为样本,对审查程序实际样态进行了分析,结合比较法上资源,提出了对审查程序诉讼化改造的观点和具体进路。

  关键词:规范性文件  司法审查  审查程序

  一、规范性文件司法审查的实践总结

  (一)修法前审查方式

  根据修改前的行政诉讼法第52条、第53条规定及司法解释第62条的规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规为依据,参照规章,并可以引用合法有效的规范性文件。最高法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)指出:“人民法院经审查认为规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对是否合法、有效、合理或适当进行评述。”因此,修法前行政规范性文件不是行政诉讼的标的,而是人民法院审理案件时适用依据的参考,帮助法院识别法律依据、评价具体行政行为合法性。

  因之,修法前对规范性文件的审查主要是运用立法法规定的“上位法优于下位法”“后法优于前法”“特别法优于一般法”等法律适用原则对规范性文件与法律法规规章、上级规范性文件进行冲突抵触方面的识别,从而选择是否作为案件审理依据(表1)。规范性文件审查隐藏于具体行政行为的审查,仅在案件审理依据选择及裁判文书说理中体现。这种“适用论”审查观直接影响了审查程序的选择(表2)。

  表1:修法前审查结果 

  

  表2:修法前审查程序

  

  简而言之,1,被告在对具体行政行为举证时将规范性文件作为行政依据一并提交给法院。2,在庭前证据交换或者开庭审理中,当事人对规范性文件发表质证意见或适用意见。3,庭审时当事人围绕行政行为合法性,附带地就规范性文件的适用问题进行辩论。4,法院在判决理由部分阐述规范性文件是否适用的理由,根据《座谈会纪要》精神对规范性文件进行选择适用并阐述理由。在此方式下,规范性文件审查程序仅体现于裁判理由部分,由法官对规范性文件适用进行能动、单方、未经对抗程序的直接认定,认定的理由详略、要素选择体现了法官的谦抑态度及规则依赖,也考验着法官的司法技巧和智慧。

  (二)修法后审查方式

  修改后的行政诉讼法第53条、第64条及适用解释第20条、第21条规定了规范性文件合法性审查制度。该制度明文规定了公民审查请求权,人民法院对于规范性文件的合法性必须进行合法性审查。 

  新法实施一年来,通过检索2015年5月1日至2016年7月1日期间内中国裁判文书网公布的生效判决书,共搜集到裁判文书137份,剔除批量案件和重复案件后,获得有效样本91份,其中不予审查68份,予以审查23份。

  表3:修法后审查方式

  

  通过观察分析,目前实践中规范性文件审查程序存在下列特点(表3):

  1、审查格局单方性。除同时作为被告外,制定机关很少参加诉讼或发表意见。23个审查案件,制定机关不是被告有18件,仅有1件案件审理中制定机关通过书面说明方式发表了合法性意见。审查程序多由法院自给自足、书面审查,当事人较少进行针对性举证质证,发表辩论意见较为笼统。有时为了调查事实,法院不得不依职权主动调查取证,但却面临着原告对此提出的中立性质疑,如江苏泰州中院(2015)泰中行终字第00096号谢春艳行政处理案。

  2、审查内容局部性。规范性文件合法性审查要素包括主体、职权、内容、程序等方面,但实践中审查时要素不齐全、结论较为笼统,审查材料主要来源于规范性文件文本内容及上位法律法规规章。如(2015)浙杭行终字第512号李东升拆迁裁决案,法院认为“经审查适用于本案的相关条款与相关法律法规并无冲突,李东升的异议不能成立”。(2015)海行初字第885号桑浩民税款征收案,财政部、国家税务总局《通知》以“购买房屋的时间为5年”作为是否享受税收优惠政策的分界线,法院认为“在法律、法规、规章未予规定的情况下,应以相应的规范性文件为准”。

  3、审查程序虚置性。审查过程混同于言辞辩论、法律适用,缺乏相对独立性,存在重视审查结果、轻视审查程序的倾向。多份样本显示,当事人对规范性文件审查的诉辩、举证质证没有独立内容,审查程序流于形式,审查结论显得突兀。如(2015)汨行初字第25号汪友亮行政处理案,法院审查认为“《管理办法》、《补充规定》系政府依职权制定,没有与上位法抵触,制定颁布经过了审查、发布、备案相关程序”,但是裁判文书没有规范性文件合法的针对性证据。在实务中,审理程序恰恰困扰着审理法官,如尚未审结的(2015)南行初字第29、30号行政给付两案,《公积金转账还贷暂行办法》是由公积金中心发文,而按照国务院《住房公积金管理条例》第11条的规定,公积金中心仅负责审批住房公积金的提取、使用。公积金中心称该办法由公积金管委会审议原则通过,对于该制定程序上的龃龉,有关主体应当举证说明,但是法院联系制定机关却未有回应,使审理程序和审理内容流于形式。

  4、审查结果模糊性。由于案件审理难度、法官过于自抑等原因,法院仅行使法律适用权,较少行使不合法判定权,更遑论处理建议权(非撤销废止权)。司法实践仍沿用过去“适用”论的思维模式。如(2015)延行初字第14号任某某工伤保险待遇行政给付案,法院认为“被告作出具体行政行为依据的《工伤保险会议纪要》不属于规章范围,据此作出具体行政行为属主要证据不足,适用法律错误,应予以撤销”。该审查方式仍然是按照修法前的“适用”模式进行处理,未对审查请求直接回应,规范性文件合法性未有结论性认定,不符合诉讼法诉判一致原理。

  规范性文件司法审查呈现出过渡样态是多重因素导致。值得关注的是,部分法院在审查程序上开始了积极的探索,通过征询函 、直接审理 、追加第三人 等方式,对规范性文件进行相对独立的审查,在判决说理中有相对完整的审查内容,有些甚至在判决主文对合法性作出认定 。这些探索实践为规范性文件审查程序完善,积累了宝贵经验。

  二、规范性文件司法审查程序的比较考察

  K•茨威格特、H•克茨指出:“通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判,这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多”。 将抽象行政行为纳入司法审查范围,是世界各国家、地区行政诉讼的普遍做法,对这些法制进行考察,有助于发现规范性文件审查的普遍性、可复制的规律。

  一是国外规范性文件审查程序。英国法上,如果行政机关的委任立法超越议会的授权权限,或者没有遵守相关程序规则时,法院可对委任立法进行审查。审查程序启动可由原告提起诉讼或抗辩,亦可由法院斟酌决定主动启动。当法院审查认为一项条例越权时,法院可以通过撤销判决,宣告其全部或部分无效。 在美国,一切行政行为包括行政法规都假定可接受司法审查。两种审查在审查范围、审查标准、审查程序上并无二致。无论是按照正式程序还是非正式程序制定,行政机关应当提供足够的文件记录,包括作行政决定时考虑过的全部文件、证据和意见,以及作决定前的通知和草案,使法院进行合法性审查时,能够判断行政机关理由是否清楚、一致、有据。法院认为“司法审查将毫无意义,如果没有足够的行政记录以判断行政机关的行为是否专横、任性”。  

  对法规命令的审查,联邦德国行政法院法第47条和第183条规定了法规命令审查之诉。任何人认为法规命令侵害其权利时,可以向高等行政法院提起行政诉讼,请求确认法规命令无效。 经过口头辩论,如果法规命令不具有效力,法院有权宣判无效,并以判决的形式公开发布审查结果。 如果法规命令涉及到宪法争议,则必须由联邦宪法法院进行违宪审查。在法国,如果利害关系人认为相关条例违法,可在条例公布之后两个月内,向行政法院提起越权之诉,请求撤销违法条例,同时当事人也可在其他行政诉讼中主张该条例不能适用。 

  二是我国澳门特别行政区、台湾地区审查程序。我国澳门特别行政区对行政法规采用具体审查和抽象审查相结合的方式,一方面法院可以在一般诉讼合法性审查,并就个案作出拒绝适用的判决;另一方面,澳门行政诉讼法典第三章“对规范提出之争议”规定了对规范的宣告违法程序。该法典规定,在3个具体案件中被法院裁判确认违法的某项规范,受侵害人得提起诉讼请求法院宣告其违法,检察院则可直接随时提出请求 。这两种审查程序是共通的,均需经历起诉、答辩、行政卷宗移送、言词审理及案件合议、裁判等具体步骤。对于行政机关不作答辩、不移送卷宗的,则通过自认、违令罪、举证责任倒置等方式赋予不利后果。

  我国台湾地区,法院不能直接审查行政命令,只能在个案诉讼程序中,附带对所适用的行政命令加以审查,对于抵触“宪法”或法律的行政命令得在个案中拒绝适用 。附带审查的程序,适用行政诉讼通常程序,遵行言词、直接及公开审理主义。另外规定行政机关之参加诉讼程序,即其他行政机关可以辅助被诉行政机关参加诉讼,帮助提供本诉讼所需各项证据、依据、知识等诉讼资料,确保裁判正确性。 除了“行政法院”之外,“司法院”大法官有权对行政命令是否“违宪”进行审查,从而一般性地终结违法行政命令的效力。该审查程序采用职权主义,“司法院”大法官对行政命令制定的事实、法律、政策依据及制定程序进行主动审查,并可通知利害关系人、有关机关说明,邀请专家学者到院说明。 

  通过比较法上的观察,可发现各国、各地区法制中诉讼制度存在不同特点和具体制度,规范性文件的审查也有独立提起和附带提起、主动审查和被动审查等模式。但是在审查程序上却存在类似特点,即规范性文件的审查均采用诉讼模式进行。尤其是我国澳门行政诉讼法典第92条第1款还明文规定,“对规范提出争议之程序按照对行政行为提起之司法上诉程序之步骤进行”。规范性文件的审查程序,大致包括了诉讼提起、答辩及卷宗移送、举证质证、言辞辩论、裁判公告等步骤,诉讼双方就规范性文件的合法性展开攻防对抗,由法院居中主持推进审查程序,确保程序公平和实体公正。采取诉讼模式进行审查,既符合法院司法的角色定位,也是规范性文件司法监督不同于立法监督、行政内部监督的特点之一。

  三、规范性文件附带审查程序的合理建构

  “程序正义的灵魂在于利益主体参与程序并自主行使权利”。 正当程序原则意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利 。在诉讼法上,正当程序体现为程序参与、程序公开、法官中立、当事人平等、辩论原则。对规范性文件司法程序诉讼化改造,即改变过去行政行为审查与规范性文件审查混杂的模式,由单线进路变为双线进路(表4)。

  表4:规范性文件审查程序相对独立

      

      

  (一)审查程序之启动

  1、启动之主体、时间。按照行政诉讼法第53条、适用解释第20条的规定,启动主体只能是受依据该规范性文件作出的行政行为影响的公民、法人或者其他组织,且已对行政行为提起诉讼的原告。未对具体行政行为提起诉讼而单独就规范性文件提起诉讼的起诉人,行政诉讼中的被告、第三人均不能成为启动审查程序的主体。启动主体应当在第一审开庭审理前提出,有正当理由方可在法庭调查阶段提出。正当理由可借鉴《行政复议法实施条例》第26条的规定,包括通过被告答辩、举证才知道规范性文件存在并作为行政行为的依据等合理理由。启动方式上应作为一个单独的诉讼请求提出,并该诉讼请求所依据的陈述事实及理由。

  2、审查对象。按照文义解释,可以审查的对象国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,且是作为行政行为依据的具体条款。至于作为行政行为依据的判断标准,有观点认为,在于行政机关作出行政行为时作为执法依据引用该规范性文件。 司法实践中,对于规范性文件审查请求,很大比例因“不属于行政行为依据”而被法院驳回。但是关于行政行为“依据”的判断标准及举证责任,相关案例也存在不同的倾向。考虑到行政执法实践中,行政机关不全面引用适用依据的情形较为普遍,对于“依据”的判断应遵循实质审查原则,不限于行政文书中引用、法庭庭审中陈述,应审查规范性文件对行政行为是否有实质拘束力。如果规范性文件实质拘束了行政机关作出行政行为且两者具有紧密关联性,应当允许据此提出的申请请求。

  (二)审查程序之推进

  1、参与主体。关于制定机关是否应当参加诉讼,目前存在不同意见,适用解释采取了回避的态度。 本文认为,无论是从规范性文件审查程序的实质,还是正当程序的基本要求,应当保证原告、被诉行政机关、制定机关等相关利害关系主体的参与权利,这是程序正义的基本要求。 制定机关参加诉讼,就规范性文件的合法性进行举证、质证和辩论,也有助于制定机关检视规范性文件制定行为合法性,促进行政机关自我约束。关于参加诉讼方式,可借鉴我国台湾地区行政机关参加诉讼制度,根据行政诉讼法第29条,应认为制定机关与案件处理结果存在利害关系,人民法院可以通知其参加诉讼。制定机关参加诉讼,既符合规范性文件司法审查诉讼程序本质,也可以避免工作函件往来等不具有法律意义的尴尬。至于制定机关应诉负担过重之担忧,可以通过判决认定事实免证效力、第三人书面答辩等制度消减。

  2、举证质证。制定机关应当举证证明规范性文件合法,此类证据主要有:a.规范性文件的文本,以证明文件真实、有效(生效且未失效)。b.制定主体合法的证据:法律法规规定、“三定”方案或其他成立文件,如相对集中处罚批复、相对集中许可决定等;c.制定程序证据:规范性文件制定过程中规划、起草、征求意见、报送审查、备案、签发、公布或下发的证据,以及其他证明制定程序合法正当的证据。d.制定内容合法的证据:上位法律法规规章以及上级行政机关下发的规范性文件,甚至证明合法性的相关资料。

  3、法院调查取证。规范性文件适用对象不特定,且制定机关往往并非被诉行政机关,审查结果关系到其他主体的利益以及公共利益,因此不能完全适用行政诉讼法第34条规定的行政机关举证责任规则。人民法院也可以根据行政诉讼法第40条、行政诉讼证据规定第22条第1款的规定,依职权调取相关证据,以确定规范性文件的合法性。

  (三)审查程序之展开

  1、言辞辩论。规范性文件附带审查依附于行政行为的审查,应当在行政案件审理程序中进行。为了节约诉讼资源、提高审判效率,对行政行合法性与规范性文件合法性的言辞辩论可以合一进行。先由各方当事人在庭审中对规范性文件的合法性、适用性发表法律意见,然后结合行政行为事实依据、行政程序、行政职权、行为合理性等方面综合发表辩论意见,以支持或反对行政行为的合法性。

  2、裁判文书。规范性文件审查相对独立后,裁判文书应当对此有所体现,即在判决书的诉辩称、本院查明、本院认为等部分有针对性的表述。如诉称辩称部分,应当对当事人对规范性文件合法与否的书面请求及答辩、庭审中口头辩论内容进行单独归纳。事实查明部分应当对规范性文件出台背景、制定主体、制定程序、具体内容进行单独表述。说理部分应当围绕审查可行性、制定主体审查、制定权限审查、制定程序审查、内容合法性审查等进行全面阐述,并将其作为行政行为合法性审查的前提进行。理由阐述后应当规范性文件是否合法进行定性,并将其不作为行政行为合法的依据。该审查结论应当是旗帜鲜明的,不再像修法前那般委婉曲折。如果说行政诉讼法修正前,法院对规范性文件只能行使“程序上的搁置权”、“程序上的否定权”,那么修法后,人民法院对规范性文件有“实体上的合法性认定权”。虽然人民法院对不合法的规范性文件没有撤销废止权,但是不合法判定权已经隐含在行政诉讼法第64条规定中,也是规范性文件审查制度的必然归途。

  (四)审查程序之完成

  根据行政诉讼法及司法解释的规定,人民法院在认定规范性文件不合法的,不能直接撤销、修改或废止,但可向制定机关提出处理建议,并视情况抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。审理法院按照法〔2012〕74号《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》的规定发送司法建议书后,规范性文件司法审查程序即告结束。至于有权机关启动规范性文件处理程序则属于立法监督、行政监督内容,不属于司法监督调整范围。

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