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行政自由裁量与行政诉讼中的合理性审查

时间:2017-02-17 [ ] 浏览次数:

无锡市中级人民法院  崔晓萌*

 

  【内容提要】2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称新行政诉讼法)第七十条规定新增了第(六)项,即行政行为明显不当的,人民法院可判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。该条的规定被认为是新行政诉讼法对于行政行为的合理性进行司法审查的进一步明确。事实上,行政诉讼合理性司法审查长期以来都是理论界和实务界研究的重要内容之一,并存在诸多不同的观点。这些观点可以归纳为以下三种:一是认为合理性审查在一般情况下不能运用于行政诉讼中。该观点的主要理由是修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”,从该条规定可以看出行政诉讼只规定了合法性审查原则,并没有规定合理性审查原则。而修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,行政处罚显失公正的,人民法院可以判决变更。该条规定只是明确对于行政处罚这一类具体行政行为,可以对于处罚的合理性进行审查,应当严格把握适用范围,不能将合理性审查扩大运用于其他类型的行政行为的司法审查中。行政机关的行政行为往往具有专业性,法院对这些专业知识未必熟悉,而法院本身对法律比较熟悉,进行合法性审查更为适宜。二是认为滥用职权行为也属于合理性审查的范畴。该观点与上述第一种观点的不同之处在于,基本承认上述第一种观点的内容,但认为行政诉讼中合理性审查的运用不仅仅限于行政处罚这一种类,行政行为是否存在滥用职权也是合理性审查的范畴。该观点的主要理由是修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定人民法院对于滥用职权的具体行政行为,可以判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。滥用职权的前提是行政机关具有法定职权,但由于不适当的运用,导致对于行政相对人苛以不适当的义务或在一定程度上侵犯其合法权益。在这种情况下,法院运用合理性审查原则来审查行政行为,可以弥补合法性审查的不足,对行政机关的肆意和滥用职权等行为加以调控和矫正。三是认为合理性审查应涵盖所有涉及自由裁量权的具体行政行为。该观点认为无论是滥用职权还是显示公正,从本质上来说都是行政机关对于自由裁量权的不当行使,因此区分行为定性并无意义,且无法达成统一标准,应以自由裁量权是否被正当行使作为合理性审查的核心内容,从而使合理性审查的范围得到最大程度的扩展,更有效地弥补合法性审查的不足。应当说,以上三种观点反映了在不同历史时期对于行政诉讼合理性司法审查这一课题研究所取得的理论成果,三种观点实质上反映了对于合理性审查范围的认识正逐步深入,虽逐步成熟,但仍存在缺陷和不足。以往的学术研究大多是学界的研究成果,并未体系化地从法院司法审查的角度进行相关论证,即并未对合理性审查标准、审查范围、裁判方式进行过系统的研究,而这恰恰是法院司法审判的全过程,从而导致现有的理论成果并不能很好地指导行政审判实践。新行政诉讼法新增的内容表明,法律对于合理性审查的范围有所拓展,但由于法律规定的高度概括性和原则性,仍需要从行政审判实践角度对于合理性审查的相关问题进行进一步研究,形成一定的标准,使之更具操作性,可以实际运用到实际审判中,从而保证裁判尺度的统一性,维护行政审判的权威性。

  无锡两级法院行政审判条线在长期的审判实践中,通过对具体案件的审理,对于行政行为的合理性司法审查已经积累了初步经验,并在现有法律框架内针对行政处罚、工伤认定、征收补偿、涉及履行期限等类型的行政案件的合理性审查标准进行了有益的探索,通过本课题的研究以期对行政行为合理性审查的强度和标准、适用的案件类型以及裁判方式进行系统化的构建,总结可以复制推广的经验做法。基于此,以新行政诉讼法的颁布为契机,本课题主要进行了以下三方面的研究:一是从司法审查对自由裁量权的限制入手,通过普通法系合理性原则和大陆法系比例原则的对比,重点把握两大法系司法审查标准、程度上的不同,为如何吸收和借鉴两大法系审查标准打下基础。二是通过对于我国立法中涉及合理性审查标准的剖析,论证我国目前合法性和合理性二元审查标准的确立是否有充分的依据,并从审判实践入手,探析我国目前合理性司法审查的适用范围和标准。三是从我市行政审判的实践入手展开实证研究。结合审判实践确定合理性司法审查的强度和标准,以案例的形式对可以适用合理性审查的案件类型进行探讨,并明确每类案件的审查重点,最后在现有的法律框架内探索可以选择的裁判方式。

  一、行政自由裁量的司法审查标准

  在讨论行政诉讼合理性的司法审查问题时,不得不谈到的现代行政法上有着核心位置的一个概念,那就是行政自由裁量。通常认为,对行政行为司法审查是司法机关对行政机关自由裁量权的行使是否合法、合理、程序是否正当等进行判断。行政自由裁量在行政法上具有重要地位主要是由于立法的能力有限,对于社会发展中纷繁复杂的情况无法面面俱到地进行预测,因此在立法规定并不明确时,需要行政机关运用自身的专业知识和执法经验进行裁量。从更为积极的意义上来说,在解决个案问题时,行政自由裁量通常能够适应社会经济发展的现实需要,更好地实现个案正义。但另一方面,自由裁量的存在可能带来滥用裁量的后果,特别是如果留给行政机关过大的自由裁量空间,且司法审查缺少必要的、客观的标准,那么滥用裁量的问题就不可避免且缺乏事后的约束,因此确立对于行政自由裁量的司法审查标准就显得尤为重要。

  (一)行政行为的司法审查界限

  修改前的《行政诉讼法》第五条明确规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。新行政诉讼法第六条亦规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。因此从我国行政诉讼法的规定来看,基本上将对行政行为的司法审查限定在合法性审查之内,然而在涉及自由裁量问题时,无论是理论界还是司法实践中,都认为合理性审查是必要的,甚至有声音认为应当加强对行政行为的合理性审查。“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最激进和最著名的理论之一。”[1]

  应当说,对于行政行为的司法审查界限与行政法的基本原则有一定的关联性。有学者指出,行政法治原则由行政合法性原则和行政合理性原则组成,后者主要适用于自由裁量领域。[2]因此在论述自由裁量的问题时,就会涉及到合理性原则的适用。我国行政诉讼法规定了对于行政处罚可以适用变更判决,[3]其实就是对行政处罚合理性的评判,如果行政处罚明显有悖于行政合理性的原则,法院可以变更。

  如前所述,行政自由裁量在现代行政法上的作用不言而喻,因此“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律应当能够控制它的行使。”[4]但如果通过立法来限制自由裁量权的行使,立法将变得繁琐和复杂,立法机关就必须通过制定更多的法律法规来限制行政机关的裁量幅度,但立法的滞后性是不言而喻的,且如果通过僵化的立法来限制行政机关的裁量,那么行政机关作出的每个行政行为其实都是严格限制在法定的框架内的,也就丧失了“自由”,这显然与日益发展的社会需求不相符。因此目前各国普遍从对行政行为的形式合法性审查过渡到对形式合法性审查和实质合理性审查相结合,也就是说,对于进入法院司法审查视野的涉及行政自由裁量的行为,不仅仅审查合法性,也审查合理性,并通过判断自由裁量权是否被滥用,做出相应的判决。

  (二)行政自由裁量的审查标准

  通过对于比较法上行政自由裁量的审查标准的分析,可以对比不同国家在确立各自的司法审查标准时是否包含了对行政行为合理性的审查以及如何审查的问题。

  1、大陆法的比例原则

  既然行政自由裁量是不可避免且具有现实需要的,那么如何将行政权力的行使限制在适度、必要的限度之内,从而保证行政机关的自由裁量是适度行使,不是为了目的而不择手段,也不会为了满足小的利益需要而损害更大的利益,这就引出了大陆法系的比例原则。对该原则最著名也是最通常的阐述为“三阶理论”,也称三项“构成原则”,即手段的妥当性、必要性和法益相称性。[5]通过对于目的和手段之间关系的衡量,来判断自由裁量权是否被滥用。行政机关在确定行为目的时,能够采取不同的手段达到预期,那么这种手段就应当是妥当和必要的,并且由于行政行为的实施有可能引起多种利益的冲突,那么就要求行政行为所获得的实际利益与人民付出的损害之间作出衡量,当前者明显要高于后者时,才是符合比例的。比例原则的运用其实涵盖了对行政行为合法性和合理性的审查,行政行为如果违反了手段的妥当性、必要性或法益相称性,可能导致行政行为不合法或不合理。这一原则的确立,也使得大陆法上对于行政行为的审查标准进一步客观化。

  从立法上来看,德国《行政法院法》第114条规定:“行政机关获授权可进行自由裁量时,对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题,法院亦可审查。”我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定:“行政机关依裁量权所为之行政行为,以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限,行政法院得以撤销。”[6]上述立法均体现出了对于自由裁量的约束。

  2、普通法的合理性原则

  普通法上的合理性原则是作为独立的、重要的司法审查标准存在的,但该原则与我国对于行政行为的合理性审查是两个不同的法律概念。普通法上的不合理分为广义和狭义,狭义的不合理是指行政决定极其不合理,导致任何有理性的人都认为其不合理,广义上的不合理除了包含狭义不合理外,还包含了不相关考虑和不适当考虑等滥用自由裁量的不合理。

  普通法系的三权分立格局决定了法院对于行政行为的干预和审查较大陆法系更为克制,如果裁量没有超出行政机关的权限范围,没有考虑不相关因素、存在不适当目的或者内容极其不合理,那么法院就不应当干预,而不像大陆法系通过法官的判断认为行政机关的自由裁量换一种方式行使可能会更为合理那么就应当干预甚至改变原来的行政行为。

  应当说两大法系对于行政自由裁量权的审查都已经形成了固定的标准,但无论是大陆法系的“比例原则”还是英美法系的“合理性原则”,仍是立足于行政行为的合法性审查,并未像我国将行政行为的合法性原则和合理性原则作为并列的不同层面的审查标准。

  二、我国有关合理性司法审查的立法与实践

  (一)合法性和合理性的二元结构

  在我国,行政法的基本原则被解读为合法性原则和合理性原则,并且通说认为,合法性原则可以适用于任何领域,合理性原则则主要适用于自由裁量领域。这种划分构成了我国行政复议和行政诉讼审查运作的基础,亦作为一种审查标准。

  我国《行政复议法》第一条规定,为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。行政复议法明确规定可以纠正违法或者不当的具体行政行为,表明复议机关可以审查原行政机关行政行为的合法性和合理性。这主要是由于行政复议是建立在行政机关上下级的领导关系之上,因此可以对下级行政机关的行为进行全面监督,能够同时在合法性和合理性层面上进行运转。

  综观修改前的行政诉讼法和新行政诉讼,都是对行政行为的合法性审查上进行了明确,也就是原则上只能对行政行为进行合法性审查。由于我国实行人民代表大会制度,无论是司法机关还是行政机关都是由人民代表大会产生,这与英国的三权分立的政治结构虽然有所区别,但也有相似之处,就是司法机关和行政机关的权限区分是明确的,法院行使司法权,行政机关行使行政权。在分权原则存在的背景下,司法机关对于行政行为干预应当是有一定边际和范围的,要以正确评估司法机关和行政机关各自的作用作为前提,避免法院过多干预行政机关获得立法授权的自由裁量领域,因此行政诉讼法仍是将合法性审查作为原则性规定,并未像行政复议法一样将合法性和合理性进行并列。

  既然作为行政诉讼中位阶最高法律的行政诉讼法没有明确提出合理性审查原则,那么理论界将合理性作为和合法性并列的原则是否应当坚持就应当进一步考量。通过对于我国立法和实践的分析,可以进一步明确合理性审查的体现和运用。

  (二)我国现行立法中合理性原则的体现与反思

  行政诉讼法第七十七条规定,行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。“明显不当”被认为是对行政行为合理性的审查。值得注意的是,修改前的行政诉讼法只规定了行政处罚显示公正的情形,现行行政诉讼法用明显不当的表述取代显示公正,并且将行为类型从行政处罚扩展到涉及对款项的确定、认定的行政行为。[7]第七十条规定,行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。该条规定中前四项表述被认为是对行政行为合法性的审查,而滥用职权和明显不当则被认为是对行政行为合理性的审查。在行政自由裁量权存在的领域,才有滥用职权的可能性,如果行政机关超出了法律法规授权的范围,则行为必然违法。因此普遍认为,滥用职权和同样规定于该条的超越职权具有本质上的区别,滥用职权的前提是行政机关具有法定职权,但由于不适当的运用,导致对于行政相对人苛以不适当的义务或在一定程度上侵犯其合法权益,法院在审查时,也需要对这两种类型进行区分。此外,与修改前的行政诉讼法相比,该条还新增了“明显不当”的表述,也被认为是对合理性审查的进一步明确。[8]《行政处罚法》第二条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该条规定被认为是对修改前的行政诉讼法中“显失公正”表述的进一步明确,也在实践中作为评判处罚是否合理的较为客观的标准。

  如果说上述立法中都或多或少地涉及到行政行为的合理性审查,那么从司法审查的结论也即法院的判决形式来看,法律明确规定有撤销和变更判决两种,这两种判决形式实际上都是对行政行为合法性的否定,也就是说,所谓的不合理可能已经构成了实质上的违法,所以司法机关才得以撤销或者变更。那么,如果仍然坚持合法性和合理性并列的二元结构,认为存在违反合理性但仍然合法的行政行为就是不合适的。回到行政诉讼的本源来说,合法性审查应包含合理性审查,合理性审查的内核是对自由裁量行为的审查,并具有不同于合法性审查的具体标准。

  (三)我国司法实践中对合理性原则的运用

  从教科书的相关表述来看,滥用职权一般是指行政机关在自由裁量时,作出了具有不正当动机、不相关考虑等内容的行政决定,这与普通法系的合理性原则的内核较为接近。从我国的司法实践来看,在裁判理由中援引“滥用职权”表述的少之又少,这是由于滥用职权本身在概念上就有不确定性,导致在实践中没有明确的标准可供操作,所以在裁判时会尽量使用相接近的合法性评判标准,如事实不清、证据不足、违反法定程序等,而极少使用滥用职权这样的字眼。

  既然滥用职权的界定较为模糊,那么司法实践中到底是以什么标准来衡量行政自由裁量是否被滥用,从较为典型的汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局一案中看出大陆法系比例原则的适用。在该案中,汇丰实业公司在未取得哈尔滨市规划局规划许可的情况下,建成了面积为9964平方米的9层楼房,哈尔滨市规划局对汇丰公司进行了行政处罚。汇丰公司不服,向黑龙江省高级人民法院提起诉讼,黑龙江省高级人民法院经审理认为:“被告确定了以中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大道景观的参照标准,就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少,就决定拆出多少是正确的。经勘验,被告所作的处罚拆除面积超过遮挡面积,故对汇丰公司的违建行为处罚显示公正。”一审法院的裁判理由体现出比例原则中的必要性要求,即哈尔滨市规划局所作的处罚中责令拆除面积超过了遮挡面积,处罚程度超出了参照标准,没有采取对原告损害最小的行政处罚。哈尔滨市规划局不服一审判决,向最高人民法院提起上诉,最高人民法院经审理后认为,原审判决认定事实基本清楚、适用法律、法规正确,驳回上诉,维持原判,并且在二审裁判理由中进一步指出:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限”,从该判决的表述来看,比例原则中的法益相称性思想得到了很好的运用。

  汇丰公司诉哈尔滨市规划局一案是最早在裁判中较为明确地运用了比例原则,并且最高人民法院也将该案作为典型案件向社会公布,虽然我国不是判例法国家,但是该案件的判决仍然为类似案件的审理提供了思路,可以说比例原则在合理性审查尤其是对于行政处罚的合理性审查上具有较强的可操作性。

  三、行政诉讼合理性司法审查的构建

  从以往我国对于行政行为合理性审查的相关研究来看,大多是从某一角度或者具体个案入手进行论证,但没有以法院的司法审查为视角做出系统化的论证。具体说来,就是法院受理行政案件后,如果把握合理与否的强度和标准、对于何种类型的案件可以进行合理性审查、对于不同程度和不同类型的不合理的行政行为如何进行裁判。

  (一)合理性司法审查的强度和标准

  “所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的裁量”[9],对行政自由裁量进行审查就是行政诉讼司法审查的一项重要内容。如前所述,我国实行人民代表大会制度,司法机关和行政机关分别拥有各自独立的职责,两者的性质和分工不同,法院作为司法裁判机关不能成为行政机关的代言人,但也不应用自己的决定代替行政机关的决定,这就决定了法院对行政行为合理性的审查有比较明确的审查强度和标准,一方面可以确保司法审查在合理的范围内行使,另一方面可以统一裁判尺度,使行政机关对行政行为的法律后果获得相应的预期。

  1、审查强度

  无论是英美法系还是大陆法系,在对自由裁量权的审查上都采取了比较克制的态度,这是由于司法机关和行政机关的分工不同所决定的。有一部分行政行为涉及专业性、技术性,行政机关拥有法院并不具备的专业技术设备或通过工作积累的日常经验,因此在一定程度上应尊重行政机关的专业判断。但行政行为的作出必然意味着对于行政相对人或第三人的权利或利益产生一定的限制或影响,不同的权利和受影响的结果也影响着对合理性审查强度的选择。首先,受到行政行为影响的权利类型影响对合理性审查的强度。通说认为如果行政行为涉及对基本权利的限制,法院的审查强度就会比较严厉。[10]基本权利主要是人身权、财产权和其他政治权利,对涉及基本权利案件的合理性审查,法院可以采取最大强度的审查,并作出否定性的裁判结论。其次,行政行为对权利影响的结果也能够对合理性审查的强度产生影响,即行政行为对权利影响越大,审查的强度也就越高,比如对于行政处罚行为(负担性行政行为)的审查强度就应高于对行政给付行为(授意性行政行为)。同样,如果行政行为涉及社会公共利益,事关整个社会的发展和公序良俗的维护,法院作为国家机构,不可避免要承担一定治理国家和社会的政治责任。[11]如房屋征收案件中,由于法律规定为了公共利益的需要才能进行征收,那么法院在审理此类案件时,就应从公共利益的角度,审查征收决定的合理性,并且由于房屋征收严重影响到被征收人的房屋所有权,所以也应当权衡公共利益和个人利益的,只有当前者明显大于后者时,征收才是合理的,这就需要比较高的司法审查强度,深入案件进行全面权衡进而做出相应的裁判。

  2、审查标准

  从我国目前立法对合理性审查的规定和司法实践的运用情况来看,对合理性审查的标准尚不明确,虽然法律法规中也出现了“滥用职权”、“显示公正”等字眼,但都没有形成比较固定的规则可供法官在合理性审查时进行运用。普通法系的合理性原则和大陆法系的比例原则都是经过长期的司法实践而形成的较为明确且固定的司法审查标准,虽然合理性原则和比例原则涵盖对行政行为的全面审查,与我国的合理性审查有本质上的区别,但仍存在可以借鉴和吸纳的元素。

  在前文中已经论述过,作为法律概念的滥用职权与普通法上的合理性原则的有一定的相似性,主要是行为有不正当的目的或者出于不适当的考虑等,虽然是没有超越法律的授权,但其本质上往往已经构成了违法,因此将滥用职权作为合法性还是合理性审查的标准其实很难确定。同时“滥用职权罪”作为一个刑法上的罪名,如果在行政诉讼的裁判文书中引入,可能造成一定程度的混淆,违法和犯罪的界限也不明晰。综上,滥用职权不宜作为合理性审查的具体标准来适用。最高人民法院江必新副院长认为:“审查被诉行政行为的合法性,不意味着对合理性问题完全置之不理……合法性审查是有梯度之别的,最为严格的梯度不仅要审查被诉行政行为的合法性,而且要审查被诉行政行为的合理性,对于行政行为属于显示公正、重大且明显不合理、明显不当等情形的认定过程必然要求进行合理性审查。”同时认为:“行政行为明显不当,指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或不具有合理性。”江院长的论述中出现了“明显不当”的表述,对于明显不当的内涵进行了解释,并且新行政诉讼法的一大亮点也是在七十条中增加了“明显不当”这一法律概念。我们认为,明显不当的表述更符合合理性审查的实质要求,并且可以涵盖“显示公正”等子概念,这一点从新行政诉讼法将可变更的行政处罚从显示公正变为明显不当也能够得到印证。

  此外,我们认为大陆法系的比例原则、普通法系的合理性原则也可以作为明显不当的一个亚标准,比例原则中的妥当性、必要性和法益相称性其实都是比较明确的标准,可操作性强,并且在我国的立法和审判实践中都有所体现和运用,尤其在涉及行政处罚类案件中比例原则能够作为比较客观的审查标准进行适用。合理性原则的中适当目的、相关考虑等因素,也可以作为衡量合理性的具体标准,可以适用于对工伤认定案件的合理时间和合理路线的评判。

  (二)合理性司法审查适用的案件类型

  对于可以适用合理性司法审查的案件进行类型化分析,有利于在实践中掌握不同类型的案件适用合理性审查的依据和审查的主要内容。

  1、行政处罚类案件

  【案例一】某市城管执法局接到举报称在某路段有毁绿情况,市城管执法局派员巡视至现场后发现情况属实,经调查询问初步认定为某公司所为。后某市城管执法局查明该公司在未办理园林相关审批手续的情况下,在施工时因房屋围墙倒塌,使绿化带内的花草树木毁坏。某市城管执法局将当事人调查材料及《损坏花草树木认定通知书》送某市市政和园林局认定。该局出具认定意见:认定该公司损坏花草树木的行为未办理相关审批手续,确认损失价值为232700元。随后,某市城管执法局作出行政处罚决定书,以该公司未办理园林相关审批手续,毁坏绿化带内的花草树木为由,对该公司处以立即整改、并处罚款930800元的行政处罚。处罚作出前,某公司补种了部分被毁绿化。其后,某市园林工程有限责任公司已将其余毁坏的树木全部补种完毕,某公司遂未再继续补种。处罚作出后,某公司不服,诉至法院。一审法院经审理认为,某公司是由于拆除厂房时致使围墙倒塌毁绿,其主观上存在一定过失,但毁绿的故意程度较低。发生毁绿事实后,该公司采取了积极补种部分树木的行为,有积极主动减轻毁绿后果的态度,没有全部补种是因为发生其他部门种植了余下树木的客观情况。某市城管执法局在作出行政处罚时应充分考虑原告违法行为的主观过错程度及主动改正违法行为态度和改正措施效果等情节。某市市政和园林局认定盛达公司损坏树木花草的损失价值总额为232700元,该结论可以作为处罚依据。某市城管执法局在法律规定的可处树木损失价值的1至5倍罚款幅度内按照损失价值的四倍罚款930800元,明显超出合理处罚范围。一审判决将处罚决定书中行政处罚额度从损失价值的四倍变更为一倍。

  修改前的行政诉讼法规定,行政处罚显示公正的,可以判决变更,该条文被认为是对行政处罚适用合理性审查的法律依据。处罚的事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确,属于合法性审查的范畴,而是否存在显失公正对应的主要是量罚幅度是否适当。对于“显失公正”的判断标准,汇丰银行诉哈尔滨市规划局一案的审理中,法院运用了比例原则进行说理,在案例一中,一审法院将违法行为的主观过错程度、主动改正违法行为态度和改正措施效果等作为量罚的考虑因素,也体现了比例原则的适用,并且与《行政处罚法》规定的“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”相一致。因此总的说来,对于行政处罚的合理性审查主要是对于量罚幅度是否合理进行审查,而比例原则的“妥当性”、“必要性”和“法益相称性”则可以作为具体的标准进行适用。需要注意的是,新行政诉讼法新增了“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更”的规定,即将合理性审查的范围扩大到涉及对款项的确定、认定的行政行为,而不仅仅限于行政处罚。

  2、工伤认定类案件

  【案例二】某公司员工陈某上班时间为上午8时到下午17时,某天下午15时左右,陈某离开公司前往其婆婆家看望女儿,后在16时左右发生交通事故,陈某向某市人社局申请工伤认定。某市人社局经过调查,认为陈某下班的时间和路线均不合理,故不予认定工伤,陈某不服,向法院提起诉讼。一审法院经审理认为,《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定,职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的,应当认定为工伤。这里的上下班途中,应是合理时间内经过合理路线。本案中陈某发生机动车事故的时间为下午16时,其离开公司的时间为下午15时左右。从双方提供的证据可以确定陈某在规定的下班时间17时前提前离岗时工作尚未结束的事实。陈某在工伤认定程序及诉讼中均未能提供证据证明其事发当天提前离岗办理了请假手续,且陈某提前离岗系前往距工作地点较远的婆婆家看望女儿而非回经常居住地。结合陈某提前离岗的时间、离岗时的工作状态、离岗的目的等因素,陈某提前下班缺乏合理理由,该时间不应认定为正当合理的下班时间,陈某到婆婆家看望女儿,而非回其经常居住地,也不属于合理路线,故判决驳回陈某的诉讼请求。

  《工伤保险条例》规定上下班途中发生交通事故伤害的可以认定为工伤,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》进一步明确了“上下班途中”的认定标准,主要是强调“合理时间”和“合理路线”。最高院司法解释明确出现了“合理”的表述,因此对于上下班途中的认定就是要充分运用合理性的审查标准。实践中工伤认定案件纷繁复杂,个案情况也不尽相同,因此确立统一的审查标准确有一定难度,还是要结合个案的具体情况进行判定。案例二中法院的裁判理由就是结合了陈某离岗时间、离岗时的工作状态、离岗目的等因素,而行政机关在作出工伤认定时也就是考虑了这些相关因素,因此其自由裁量权的行使也是恰当的。综上,在工伤认定案件的合理性审查方面,其实主要是对于行政机关在认定工伤时是否只考虑了相关因素进行审查,如果是出于对不相关因素的考虑,如职工偶尔一次擅自离岗是有情可原、提前下班只是违反公司纪律等继而认定工伤,就是明显不合理的。

  3、征收补偿类案件

  【案例三】某市国土局对王某作出《责令交出土地决定书》,王某不服,诉至法院。法院在审理中查明,《责令交出土地决定书》的作出依据充分,程序合法,但王某的房屋为242.9平米的非成套住宅(自建上下两层房屋),而产权调换的房屋是三套建筑面积分别为84.49平方米、72.7平方米、72.7平方米的房屋,合计229.89平方米。从面积上看基本满足了“拆一还一”,但考虑到王某的房屋本身是大面积的成套住宅,祖孙三代一起居住,三套小面积的房屋明显与原有的居住环境差别较大,且三套也不在同一小区,只有一套距离王某原来的房屋较近,客观上导致一家人要分开。综合以上考虑,法院建议行政机关提供新的产权调换方案,新的方案仍是三套房屋,其中一套为建筑面积130.64平方米的大户型,且三套房屋位于同一小区。在新的产权调换方案作出后,王某表示该方案其可以接受,并撤回对某市国土局的起诉。

  《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定,征收国有土地上房屋的,应当对被征收人给予公平补偿,并以专章形式对补偿进行了具体的规定,对于补偿方案的审查主要就是从补偿是否合理的角度进行审查。补偿方案的合理性要考虑多方面因素,如与原房屋的距离[12]、房屋面积、楼层、套数等。如某起案件中,补偿方案在面积、距离等方面均比较合理,但产权调换房屋位于顶楼,且没有电梯,被征收人是70多岁的老夫妻两人,因此该方案虽然看似合理,但没有充分考虑到被征收人的实际情况,仍然是不合理的。对于征收补偿类案件的合理性审查,现有的法律法规有一些原则性规定,但司法实践中仍要结合被征收房屋及所有权人或使用权人的具体情况进行审查。

  4、涉及履行期限类案件

  【案例四】岳某向某区市场监督管理局进行投诉,认为其购买的房屋开发商在宣传时发布了虚假广告,要求某区市场监督管理局进行查处。某区市场监督管理局在收到举报后立案调查,因案情复杂,在《工商行政管理行政处罚程序规定》第五十七条规定的九十天内未能作出处理决定,经负责人批准,延长三十日。后经过延期仍无法作出处理决定,经有关会议讨论决定继续延期。至岳某起诉时,某区市场监督管理局仍未作出处理决定,距离岳某投诉已经超过八个月。法院经审理认为,虽然法律法规没有明确规定经过延期仍无法作出处理决定的可以继续延期的期限,但是行政机关仍应在合理期限内作出处理决定,本案中被告在原告投诉八个月后仍未作出处理,已经明显超出了合理期限,属于拖延履行法定职责,责令某区市场监督管理局在判决生效后三十日内对原告的投诉作出处理。

  司法实践中,涉及履责期限的案件较多,且类型多样化,法律规定往往不明确,如何确定合理期限也是实践中的难题。我们认为对于履责期限规定不明确的,一般应当参照《行政诉讼法》第四十七条规定的两个月期限进行判断,这是对于履行法定职责类案件所规定的一般期限,但是如果被侵害的权益涉及公民的基本权利,如生命权、财产权等,行政机关如果不立即履行就可以认定为不履行或拖延履行。此外,对于一般期限有规定,但对于延期没有规定的,也不应认为无论延期多久都是合理的,一般来说,延期的时间不宜不超过一般期限,在案例四中,就是延期最长不宜超过九十天,从而督促行政机关及时履行法定职责,防止拖延履行的情况出现。

  (三)裁判方式

  对于经过审理合法性和合理性都不存在问题的行政行为,一般采取驳回原告诉讼请求的裁判方式,对于合理性存在问题的行政行为,应当在现有的法律框架内区分不同的情形采取不同的裁判方式。

  1、撤销判决的适用

  《行政诉讼法》第七十条规定行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(五)滥用职权的;(六)明显不当的。如果某个行政行为经过法院审理认为属于滥用职权或明显不当,并应当撤销或部分撤销,那么该行政行为的不合理其实已经构成了实质违法。但需要注意的是,该条的规定还应和行政诉讼法第七十四条的规定相结合,即如果符合第七十四条规定的情形,那么应当适用确认违法判决而非撤销判决。[13]

  2、变更判决的适用

  《行政诉讼法》第七十七条规定,行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。变更判决意味着法院直接否定原来的行政行为,并代替行政机关作出新的行政决定。变更判决打破了在行政权和司法权之间的权力分配和平衡,实际上是司法权对于行政权较大程度的干预,但从效率的角度来说,由司法机关直接采取变更判决对于当事人的权利救济是最为及时的,并且也能对于行政机关产生比较严厉的约束,防止适用撤销判决后行政机关依然我行我素作出类似的行政行为。但是我们认为,变更判决仍然是要慎重使用,因为行政行为涉及到很多专业性的领域,法官并不能掌握全部领域的专业知识,如果认为处罚明显不当或者对款额的确定、认定确有错误的,仍然可以采取撤销并要求重做的判决形式,这是由于首先《行政诉讼法》第七十一条规定,人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,因此以明显不当的理由撤销原行政行为后,行政机关再次做出行政行为时,也会受到相应的约束。其次法院在作出撤销判决的同时,也能够结合审判实践以口头或书面司法建议的形式给出相应的指导意见,达到不打破司法权和行政权之间分立与平衡的目的。

  3、行政调解的适用

  《行政诉讼法》第六十条规定,人民法院审理行政案件不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。该条规定是对行政调解的一个重大突破,修改前的行政诉讼法规定只有行政赔偿案件可以调解,这是由于公权力的不可处分性决定的。但很多行政相对人进行诉讼的根本目的并非是为了胜诉,而是解决实际问题,如征收补偿案件中,往往是希望取得公平合理的补偿。如果司法机关一直固守行政诉讼不能调解的理念,那么其实是不能解决当事人真实诉求的。因此在新行政诉讼法颁布前,本市两级法院已经尝试对某些类型的行政案件开展了不同程度的调解工作,以期达到案结事了人和的效果。新行政诉讼法明确规定了可以适用调解的案件类型,其中自由裁量权的案件其实很多是涉及到合理性审查的案件,如果案件合法性不存在问题,在合理性上有所欠缺,那么法院往往建议行政机关改变原来的行政行为,如更换补偿方案、降低处罚额度等,就能够达到行政相对人的心理预期,从而撤回对案件的起诉,这往往比直接判决撤销或变更行政行为更为有利,一方面提高了司法效率,另一方面也减轻了当事人的诉累。

  

 

 

  * 崔晓萌,女,1986年生,法学硕士,无锡市中级人民法院行政庭法官。

  [1] [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第55-56页。

  [2] 罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第33-34页。

  [3] 修改前的行政诉讼法第五十四条第(四)项规定,行政处罚显失公正的,可以判决变更。现行行政诉讼法第七十七条规定,行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。

  [4] [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第56页。

  [5] 余凌云:《行政自由裁量论》(第三版),中国人民公安大学出版社2013年版,第41页。

  [6] 陈少琼:《我国行政诉讼应确立合理性审查原则》,载《行政法学研究》2004年第4期,第71页。

  [7] 修改前的行政诉讼法与之对应的条文是第五十四条第(四)项,行政处罚显失公正的,人民法院可以判决变更。

  [8]修改前的行政诉讼法与之对应的条文是第五十四条第(二)项,具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:1、主要证据不足的;2、适用法律、法规错误的;3、违反法定程序的;4、超越职权的;5、滥用职权的。

  [9] 王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,载《行政法学研究》2006年第1期。

  [10]江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2009年版,第534页。

  [11]苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。

  [12]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第三款,因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。

  [13] 《行政诉讼法》第七十四条规定,行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。

  

 

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