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产权式商铺的纠纷展现及司法认定

时间:2017-10-24 [ ] 浏览次数:

  

江苏省无锡市中级人民法院民一庭   景 鑫

  摘要  产权式商铺是所有权和经营权相分离的一种房地产经营形式,主要包括售后包租、出售使用权、出售收益权、长期租赁等模式。产权式商铺在社会财富积累与经济增长乏力的矛盾中得到发展,但超出了市场的承受度,再加之缺乏有效的行政监管,导致法律风险频发,特别是在权利定性、合同关系及责任承担上存在较大的争议。对此,应当根据物权法的规定,将业主的权利区分认定为建筑物区分所有权或按份共有关系。根据合同法的规定,将相关合同纳入有名合同中进行审查,并区分其效力。根据法律行为的理论,售后包租包括开发商的“售”和管理商的“租”两个构成要件,因此开发商和经营公司应共同承担包租责任。

  关键词    产权式商铺    售后包租    融资    回购

  所谓产权式商铺,是指房地产开发商将整体的商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售,各独立销售的面积之间不设物理间隔,业主购买并办理产权登记后享有产权但不直接经营,而是由开发商或专门的经营公司负责统一经营管理,业主获取定期、定额回报的房地产销售模式。[1]其实质是所有权和经营权相分离的一种房地产商铺产品形式,目的是开发商为了筹集或迅速回笼建设资金。

  产权式商铺经营模式最早起源于上世纪70年代末的欧美,2003年在我国“北上广深”等发达城市流行,2010年席卷国内省会城市,近几年来逐渐向二、三线城市发展。以江苏省无锡市为例,从市房屋交易管理中心统计的市区规模1万平方米以上、销售单元50个以上的商业项目来看(见图示一),商业综合体主要分布在传统商业中心区域(如崇安)以及周边新开发区域(如新吴、锡山、惠山)。从市公安局统计的市区涉商铺包租返利矛盾情况来看(见图示二),因电商冲击和城市空间格局拉大导致外围综合体分离,崇安作为传统商业中心成了涉诉矛盾的重灾区,占了市区涉矛盾项目的40%;此外,周边新开发区域(如新吴、惠山)的新建商业综合体,因布局、人气等原因致使经营不佳,也容易产生涉诉矛盾纠纷。

 

 

         

        

  (图示一)                                                                               (图示二)

  

        一、产权式商铺的经营模式

  开发商通过产权分割交易、集中规划、包租管理,迅速融资兴建大规模的商贸市场或商业综合体,其中包含了多种经营模式。

  (一)售后包租模式

  开发商在出售商铺时与买受人约定,在一定期限内承租或代为出租买受人所购商铺,并由其或委托的经营公司对外经营。在实践中,开发商往往不直接参与包租过程中,而是由经营公司与业主签订包租协议。一般有这两种情况:一是开发商在当地设立子公司或与其他主体共同出资设立经营公司,对所涉商铺进行物业管理和商业运行,并与业主签署包租协议;二是开发商委托或聘请与其没有股权、资金关联的企业对所涉商铺进行经营管理,由该经营公司甚至是经营公司在当地设立的子公司与业主签署包租协议。

  例1:韩璐向南天广公司购买了嘉饰茂装饰城的商铺,后委托嘉饰茂公司统一招商经营管理,期限为5年,从第三年起需支付一定的经营收益(逐年递增),但因经营不佳,业主未能获得约定的收益,遂诉至法院要求南天广公司、嘉饰茂公司及其股东承担付款责任。[2]

  (二)出售使用权模式

  开发商与业主签订商铺‍使用权买卖合同‍,约定业主以一定的价格购买商铺几十年的使用权,该期间内商铺全权委托开发商或经营公司管理,并按照一定标准支付业主租金,同时允许开发商在一定期限内可向业主支付回购款回购该商铺。该使用权的出售不涉及标的物所有权的转移,商铺所有权仍属于开发商,而买受人所关注的不是对标的物的控制和使用,而是开发商承诺的收益。

  例2:陆雪英、丁莎以20万元的对价从招商城公司购买了一个商铺的40年使用权,期间内全权委托招商城公司经营管理,招商城公司确保前八年每年按不低于25000元的租金标准向陆雪英、丁莎返还收益。在购买后的3至8年间,陆雪英、丁莎可放弃商铺剩余年限的长期使用权,经招商城公司同意后以20万元扣除陆雪英、丁莎已获净收益款项予以回购,并按同期银行一年期存款利率上浮50%的标准结算利息。[3]

  (三)出售收益权模式

  开发商将商铺一定期限的收益对外出售,期限一般为三至五年,由买受人按照当地租金的标准支付对价,开发商再以租金的一定比例每年支付收益,期满后由开发商回购,并返还买受人对价。一般情况下,开发商往往先将商铺进行出租经营,再将该经营的收益权进行出售。出售收益权是所有权人将其对标的物的收益权能进行处分,既不涉及标的物所有权的转移,也不涉及买受人对标的物的占有使用。

  例3:无锡盛唐乐享城项目,开发商领取销售许可证后,为了融资先将地下室抵押给了施工单位,后出租给大润发经营超市,又将经营超市的收益权转让给了购买其他商铺的业主。这导致同一标的物上存在多个权利人,隐藏着较大的法律风险,社会矛盾已经显露,并由当地政府在协调处理。

  (四)长期租赁模式

  开发商将商铺出租给承租人,租期40年,由承租人一次性付清租金,租期内由开发商包租使用,并每年支付承租人收益;租赁期满后商铺的所有权归业主,或者由开发商返还租金后回购。合同法规定租赁期限不得超过二十年,否则超过部分无效。而此类租赁的期限往往较长,一般同于商业用地的使用年限40年,且租金是一次性付清,同时还会对租赁期满后商铺所有权的归属进行约定。

  例4:神州汽车公司将其建设的神州国际广场的一个商位出租给董道军,租赁期限为40年,董道军一次性支付40年租金20万元。董道军将其商位的使用权交付神州国际公司统一招商经营,神州国际公司按投资款年8%向董道军支付经营期间的收益;合约期满后,商位仍归董道军所有。[4]

  二、产权式商铺纠纷的司法争议

  (一)业主权利的物权属性

  在售后包租经营模式下,买受人作为业主是商铺的所有权人,但其在包租期内不对商铺享有占有、使用、处分的权能,仅能按约享有收益权,因此其不具有完全的物权功能。就其物权属性而言,理论上有两种观点:

  1、建筑物区分所有权说。建筑物区分所有权是多个业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。产权式商铺的产权不仅包含了有明确界限的商铺特定区域,还包括墙、柱、门等共有部分,虽然专有部分的独立性和封闭性不同于其他商业地产那么明确,但通过地面涂刷标记或者测绘图纸可以确定商铺的位置、面积。如果进行登记,在法律上也可以与其他商铺区别开,可以成立建筑物区分所有权。[5]

  2、按份共有权说。按份共有是数人依自己的份额对共有财产分享权利、分担义务。虽然产权式商铺具有相对明确的面积和位置划分,但商场作为一个整体,有两个以上的所有权人,且各产权人依投资多寡来享有相应的比例。对买受人而言,购买哪个位置并不重要,只要投入的购房款相同,投资收益就相同。因此商铺位置只是一个虚拟的符号,不具有实质意义,各商铺投资者依自己所占的份额大小来获取收益。[6]

  (二)各类合同关系的定性

  1、售后包租合同

  售后包租纠纷的案由主要有委托经营合同、房屋租赁合同两种,确定的依据主要是合同、协议的名称。租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同,此观点认为业主与管理商签订包租协议,实际是出租给管理商,并允许管理商对外转租经营。委托关系是受托人按照委托人的指示处理委托事物,并由委托人向受托人支付处理委托事务的报酬,此观点认为业主与管理商签订包租协议,实际是委托授权管理商对外统一招商经营。

  2、出售使用权、收益权合同

  司法实践中有三种不同的观点。一种观点认可其效力,虽然买卖合同的标的物并不包含使用权、收益权等权利,但使用、收益包含在所有权能中,法律并未禁止所有权人对其所有权能进行处分。鉴于法无禁止即自由的原则,开发商作为所有权人,在不违反法律禁止性规定的情况下,可以将其中的使用权、收益权进行出售。另一种观点认为是租赁关系,合同法上的买卖涉及标的物的转移,而使用权买卖并不涉及标的物的权属变动,开发商处分的仅是商铺的使用权能,实际就是一种租赁关系。还一种观点认为是借贷关系,买受人既不享有所有权,也无占有使用权,但需向开发商支付购买收益权的对价,开发商向买受人定期支付收益,期满后返还已付对价,应当按借贷关系认定。

  3、长期租赁合同

  司法实践中有两种不同的观点。一种观点认为部分有效,租赁合同属于合同法中的有名合同,但法律规定租赁期限不得超过二十年,否则超过部分无效。因此,长期租赁合同中除了租赁期限超过20年的部分无效外,其余约定应当有效。另一种观点认为是买卖关系,如果合同中约定租赁费用由承租人在短时间内付清、租赁期限届满后商铺归承租人所有,则满足支付对价后取得所有权的构成要件,应当是一种买卖合同关系。

  (三)售后包租合同的履行

  1、商铺交付与返还的限制

  售后包租经营模式有三个阶段:开发商向业主出售商铺、业主委托经营公司包租经营,承租商到期后返还商铺。鉴于业主不直接参与商铺的经营,开发商交付商铺、承租商返还商铺是否需直接与业主交接,存在不同的观点。一种观点认为,开发商与业主是商铺买卖合同的相对方,在没有特别约定的情况下,开发商应向业主交付商铺;同样,业主是商铺的所有权人,承租商也应向业主返还。另一种观点认为,售后包租不同于一般的商品房买卖合同,业主不实际占有使用商铺,而是直接由开发商或指定的经营公司进行包租经营,开发商与业主之间并不存在实质意义上的交房过程。另外,由于商铺没有进行实体分割,也就无法单独实体交付,最多只能是对经营权的交付。在包租期满后,鉴于承租商是从开发商或管理商处整体承租,承租商也不可能向各个业主单独返还。

  2、开发商包租责任的承担

  因开发商并非是与业主进行包租的直接相对方,所以大多数判决对于业主要求开发商承担连带责任的请求都未予支持。但在司法研讨中,有不少观点认同开发商应当向业主承担包租责任,只是理论基础有所不同。

  (1)人格混同。公司法第二十条规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。开发商成立经营公司与业主进行包租,其出发点是为了规避法规、逃避责任,使得包租产生的纠纷由没有履行能力的经营公司向业主承担,最终损害了业主的利益,因此开发商作为股东应对经营公司的债务向业主承担连带责任。

  (2)委托包租。开发商将产权式商铺出售给业主,双方均明确该商铺是要包租使用,因此该包租本应由开发商进行。虽然包租协议是业主与经营公司签订,但经营公司并非业主找来,而是开发商找来,实际是开发商委托经营公司与业主进行包租。因此,开发商与经营公司构成委托代理关系,开发商对经营公司的代理行为应承担民事责任。

  三、产权式商铺纠纷的成因分析

  (一)产权式商铺发展的社会背景

  1、开发商资金紧缺,寻求新的融资渠道

  近十年来,国内房地产市场得到了迅速发展,开发商四处投资圈地,地王、楼王也不断曝出。然而,随着近年来房地产调控政策的不断加压,房价得到有效控制,同时也导致前期积压的大量库存难以化解,开发商资金回笼困难,甚至出现资金链断裂、企业破产的现象。而银行放贷不断收紧,企业间拆借受到严控,开发商急于寻找能快速筹集资金的渠道。产权式商铺的分割销售、统一经营的模式,具有筹集规模大、回笼资金快的特点。开发商一方面以高回报的承诺吸引众多业主购买,另一方面又以包租、出售使用收益权等方式对商铺进行“二次利用”,通过获得业主的购房款、投资款,产权式商铺逐渐成为了开发商融资的一种渠道。

  2、社会财富积累,需要新的投资方式

  改革开放四十年的发展,社会物质财富得到很大提高,形成了手中握有大量闲散资金的个人投资者。而近年来,股票期货市场波动性大、稳定性差,金融理财产品同质化高、回报率低,在国家提供的投资渠道稀缺且不畅的情况下,个人投资者为了实现增值,进而寻求民间投资渠道,如放贷、炒房等。但高利贷不为法律允许,且放贷达到一定规模和数量可能涉嫌非法经营,而商品房住宅交易受国家调控政策的不断挤压,已经难以维继增值。因此,在现有民间投资渠道也不畅通的情况下,产权式商铺因其具有较高的投资回报率,且不受房地产调控政策的影响,备受投资者的青睐。

  3、经济上行乏力,借助投资拉动增长

  近年来经济形势下行压力不断增大,在消费不力、出口受阻的情况下,政府需要以扩大投资来拉动内需、促进增长。一方面是以老城区改造升级来淘汰落后的经营布局,提升市中心商业圈的经营档次,另一方面是以新城开发来带动周边区域发展,加快欠发达区域的城乡一体化进程。政府借助商业综合体的开发建设、招商引资,既活跃了商业经济,又带动了房地产市场,还提升了民生建设。因此,在城市中心地带、周边新开发区域,逐渐形成了以某些综合性商场、专门性市场为中心的商业经济圈、生活服务圈甚至是城市副中心,如万达广场、红星美凯龙等。

  (二)产权式商铺纠纷的内在成因

  1、个体与整体的利益冲突

  与普通商铺相比,产权式商铺具有一定的特殊性,虽然权证上载明了单个商铺的具体位置、面积,明确了权属范围,但客观上众多商铺存在于一个整体空间,没有隔断作为明确的界限。产权式商铺只有在统一规划、整体使用时才能体现其价值,在未形成总体使用规划的前提下,单个业主不宜独立使用。如果单个业主独立使用所属其物权部分的商铺,必然降低整个区域内商铺的使用价值,对其他业主的利益造成损害。因此,虽然业主享有所有权,但该权利行使既要遵循开发商、经营公司根据约定获得的使用权、管理权,也不能损害全体业主的共同利益,单个业主不宜单独随意的使用和处分,无法完全的行使所有权能。

  2、开发商变相经营规避责任

  《商品房销售管理办法》第十一条规定,房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。实践中,开发商为避免承担责任,成立或聘请经营公司与业主签订包租协议,而该经营公司往往不具有债务履行能力。这一方面规避了不允许开发商包租销售的规定,另一方面也避免了开发商承担包租责任。同时,地方政府在商业体规划建设时,一般会对开发商自持房产的比例作出要求,开发商对于这些需自持而无法销售的房产,会以出售使用权、长期租赁的方式进行销售,以达到获取收益、回笼资金的目的。

  3、投资者风险防范意识薄弱

  如今,个人购买产权式商铺,并非局限于自己经营使用或者对外出租,而是演变成了一种投资的方式,关注的是收益回报。开发商正是基于此,通过夸大宣传、偷换概念等方式,致使购买者在高额回报的吸引下签了合同、付了款项,但忽视了对商铺的实地考察、对高额回报是否符合市场规律的预判、对其中可能存在的法律风险的分析。更有甚者是知晓其中存在一定风险,但仍然为之,缺乏足够的风险防范意识。

  4、政府追求效益而怠于监管

  地方政府出于拉动经济发展和完成考核指标等目的,专注于招商引资、争取项目,过于盲目的扩张开发、重复建设,忽视了对市场客观需求的分析和对市场秩序的监管,也没有对隐含的风险提前进行管控和预防。

  四、产权式商铺纠纷的司法认定

  (一)业主权利的认定及行使

  1、按建筑物区分所有权处理

  《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:具有构造上的独立性,能够明确区分;具有利用上的独立性,可以排他使用;能够登记成为特定业主所有权的客体。因此,具有构造上独立性、利用上独立性且业主已登记取得产权的商铺,符合建筑物区分所有权的构成要件,业主享有的是建筑物区分所有权。

  根据物权法第七十六条的规定,在业主决定建筑区划内重大事项及表决权时,对于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金,改建、重建建筑物及其附属设施的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。而对于制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人以及有关共有和共同管理权利的其他重大事项,只需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主对产权式商铺的权利行使,因涉及建筑区划内重大事项处分,单个业主不宜作出决定;又因该权力行使不涉及维修资金的筹集使用、建筑物及其附属设施的改建重建,因此只需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可。

  2、按按份共有关系处理

  根据物权法第九十四条的规定,按份共有人对共有的不动产或动产按照其份额享有所有权。如产权式商铺不具备构造上独立性、利用上独立性的构成要件,但业主实际已取得商铺产权,应当认定业主之间形成了按份共有关系。根据物权法第九十七条的规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。因此,此类产权式商铺的处分,在没有特别约定的情况下,应当经份额占三分之二以上的共有人即面积占三分之二以上的表决权同意。

  (二)合同关系的审查

  1、售后包租合同的租赁性

  包租合同是由业主将其商铺交由经营公司对外招租经营,并由经营公司按约支付业主一定的报酬,业主无需向经营公司支付费用;且业主在乎的是经营公司承诺的收益,而非经营公司如何处理招商事宜。因此,业主与经营公司不是委托合同关系,而是一种租赁合同关系,经营公司对外招租经营应认定为经过业主同意的转租行为。

  如果在包租期内业主与管理商解除合同,一方面要按照物权法及相关司法解释的规定,确定达到一定比例的业主同意后才能决定。同时,因涉及次承租人的利益,应根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中关于出租人、承租人、次承租人之间权利义务关系的规定,追加次承租人为第三人,并向实际承租人释明,是否愿意代为支付所欠租金。

  2、其他类型合同的条件性

  《商品房销售管理办法》不允许开发商采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的返本销售、售后包租、约定回购等行为,认为是一种非法吸收资金的行为。因此,如果满足以下四个条件,则在民事上应认定为借贷行为:(1)不涉及商铺所有权的转移,(2)业主短期内向开发商支付全部对价,(3)履行期内开发商定期支付业主收益,(4)到期后开发商向业主返还对价并回购商铺。

  对于出售使用权合同、长期租赁合同,如果开发商承诺到期后转移商铺的所有权给业主,则实际就是一种附条件的买卖行为;如果到期后不发生所有权的转移,也不存在对价的返还,出售使用权实际就是一种租赁行为,与长期租赁行为一样,只是在法律允许的20年租期内有效。对于出售收益权合同,因业主既不拥有所有权,也无占有使用权,但业主需向开发商支付购买收益权的对价,开发商向业主定期支付收益,期满后返还已付对价。这性质上属于一种借贷行为,应当按照借贷关系认定。

  (三)开发商的责任承担

  1、人格混同的举证难。开发商与管理商是否存在公司法上的人格混同,首先应由业主对此基本事实承担初步的举证责任,此后举证责任转移至开发商,由开发商就不存在人格混同进行举证证明,但实践中,因业主不是该方面证据的持有者,难以对开发商与管理商之间存在人格混同进行举证。

  2、委托关系的成立难。开发商与管理商之间的委托代理关系不太明显,不易取证,更不能排除仅是一种介绍关系。同时,实践中管理商一般都是以自己的名义与业主签订协议,而不是以开发商的名义进行,因此不宜由开发商对管理商的包租行为承担责任,

  3、共同包租的合理性。售后包租包含“售”和“租”两个法律行为,即开发商将商铺出售给业主以及管理商从业主承租商铺共同完成了售后包租这一法律事实。如果没有包租,业主也不会向开发商购买商铺;如果没有出售,也就无法进行包租经营。因此,“售”与“租”构成了售后包租的一体两面,“售”是“租”的基础,“租”是“售”的结果。基于开发商和管理商共同完成了包租行为,故包租产生的法律后果也应由开发商和管理商共同承担。

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